Wachten met gunning i.v.m. hogerberoepprocedure gerechtvaardigd (week 46)

Feiten en omstandigheden

De gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het leveren van beveiligingsdiensten, hoofdzakelijk bestaande uit objectbeveiliging en alarmopvolging. De gemeente heeft de opdracht op 20 november 2024 voorlopig gegund aan DV. BBN heeft daarna bij de rechtbank in kort geding gevorderd dat de gemeente de inschrijving van DV ongeldig verklaart. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 7 mei 2025 de gemeente veroordeeld tot het intrekken van de voorlopige gunningbeslissing en tot herbeoordeling van het plan van aanpak van alle inschrijvingen. De vorderingen ten aanzien van de uitsluiting van DV zijn integraal afgewezen.

BBN is op 3 juni 2025 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep van BBN is dat de gemeente alsnog veroordeeld wordt tot uitsluiting van de inschrijving van DV en tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inzet van een nieuwe beoordelingscommissie. De gemeente heeft de inschrijvingen na het vonnis van de voorzieningenrechter herbeoordeeld en heeft de opdracht op 17 juni 2025 (opnieuw) voorlopig gegund aan DV. BBN is op 4 juli 2025 een (tweede) kort geding gestart tegen deze tweede (voorlopige) gunningbeslissing. BBN heeft in haar memorie van grieven een incidentele vordering ingesteld. BBN vraagt in dit incident een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 223 Rv. De gevraagde voorlopige voorziening betreft het verbieden van de gemeente om gedurende deze hogerberoepprocedure de opdracht definitief te gunnen aan DV en daarmee met DV een overeenkomst te sluiten. Het hof zegt het volgende:

Opschortende termijn bij hoger beroep wel mogelijk

“Het hof verwerpt de stelling van de gemeente dat toewijzing van de incidentele vordering in strijd zou zijn met het aanbestedingsrechtelijke principe dat de definitieve gunning van een opdracht uitsluitend wordt aangehouden tot en met de uitspraak in eerste aanleg. Weliswaar voorziet de wet (of de rechtspraak) niet in een opschortingsregeling voor het hoger beroep als uitgangspunt, maar dit maakt niet dat een in het ongelijk gestelde partij geen voor de duur van het hoger beroep geldende voorziening tot opschorting van de gunning van de opdracht mag vorderen of dat toewijzing daarvan bij afweging van de in het geding zijnde belangen niet mogelijk is.”

Belang BBN weegt zwaarder

“Het hof moet dus alle door de partijen naar voren gebrachte belangen afwegen en oordeelt dat het belang van BBN in dit geval zwaarder weegt. Het hof erkent het belang van de gemeente, DV en de overige inschrijvers bij rechtszekerheid, maar gezien de vergaande gevolgen die in deze omstandigheden het sluiten van een overeenkomst door de gemeente met DV heeft voor de rechtspositie van BBN, acht het hof het gerechtvaardigd dat de gemeente de afloop van deze hogerberoepprocedure afwacht. Het hof acht daarbij in de eerste plaats van belang dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 7 mei 2025 de gemeente heeft bevolen de voorlopige gunningsbeslissing van 20 november 2024 in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van het plan van aanpak van alle inschrijvingen. Door deze beslissing is de gunning van de opdracht door de gemeente vertraagd. De gemeente heeft een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen op 17 juni 2025, waartegen BBN opnieuw is opgekomen in kort geding. BBN had inmiddels hoger beroep bij dit hof ingesteld tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot terzijdelegging van de inschrijving van DV. Deze procedure staat inmiddels voor antwoord door de gemeente en door DV. De verwachting is dat het hof op niet te lange termijn, nadat in het tweede kort geding vonnis zal zijn gewezen, in de hoofdzaak zal beslissen. Omdat de gemeente kennelijk reeds een tijdelijke overbruggingsovereenkomst heeft gesloten met DV, zal een verbod tot definitieve gunning aan DV hangende deze hogerberoepprocedure in kort geding geen aantoonbaar onevenredig bezwarende gevolgen voor de gemeente hebben. Daarnaast acht het hof, in aanmerking genomen de looptijd van de definitieve opdracht (2 + 2 jaar), de vertraging voor de gemeente niet van dusdanige aard dat deze, gezien het zwaarwegende belang van BBN, tot een belangenafweging ten gunste van de gemeente dient te leiden. Het feit dat BBN geen (turbo)spoedappel heeft ingesteld, staat aan toewijzing van de incidentele vordering ook niet in de weg. BBN heeft immers gemotiveerd gesteld dat de gemeente (pas) twee weken na het verstrijken van de hogerberoepstermijn een nieuwe gunningbeslissing heeft genomen, zodat het voor BBN niet mogelijk was binnen die termijn (turbo)spoedappel te verzoeken (en haar grieven tegen het vonnis te formuleren), aangezien zij nog niet wist hoe de gemeente gevolg zou geven aan het vonnis.”

Het hof verbiedt de gemeente, hangende het oordeel van het hof in deze hogerberoepprocedure, over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan DV, dan wel het sluiten van de overeenkomst met DV.

VdLC publishers/consultants BV, 19 november 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl