Gunningsbeslissing mocht niet ingetrokken worden (week 41)

Feiten en omstandigheden

Op 8 mei 2024 heeft de gemeente Tilburg een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd. Het gaat hierbij om het leveren van de dienst ‘hulp bij het huishouden’ aan haar inwoners op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Actief Huiszorg heeft ingeschreven op die aanbesteding, maar werd uitgesloten van deelname (onder meer) omdat zij niet voldeed aan één van de gestelde geschiktheidseisen. Actief Huiszorg kon zich daarmee niet verenigen, en is een kort geding gestart dat heeft geresulteerd in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 februari 2025 (zie: ECLI:NL:RBZWB:2025:760). In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – de gemeente geboden om een nieuwe aanbesteding te organiseren. Dat heeft de gemeente gedaan door op 12 maart 2025 een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure aan te kondigen. Ook hierbij gaat het om het leveren van de dienst ‘hulp bij het huishouden’ op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. De gemeente wil een (raam)overeenkomst aangaan met 8 opdrachtnemers. Op 17 juni 2025 schrijft de gemeente aan Actief Huiszorg:

“Gefeliciteerd! Uw inschrijving is de inschrijving met de Beste Prijs-kwaliteitverhouding en is daarmee één van de 8 Economisch Meest Voordelige Inschrijvingen. Wij zijn daarom voornemens de opdracht aan u te gunnen. Voordat wij tot gunning kunnen overgaan, dienen de volgende bewijsstuk(ken) binnen 7 kalenderdagen via de berichtenmodule van deze aanbesteding op TenderNed door u te worden overhandigd”

Op 19 juni 2025 heeft Actief Huiszorg bewijsstukken aangeleverd, waaronder een door [accountant] B.V. op 14 mei 2025 opgesteld ‘Rapport inzake financieel verslag 2024 van Actief Huiszorg B.V.’ Dit rapport bevat geen continuïteitsparagraaf of een voorbehoud inzake de continuïteit van de onderneming. Op 4 juli 2025 heeft de gemeente Actief Huiszorg uitgesloten van verdere deelname aan de huidige aanbesteding: “De Gemeente heeft vastgesteld dat het aangeleverde bewijsstuk t.b.v. de Geschiktheidseis ‘Continuïteit van onderneming’, niet voldoet. Actief Huiszorg vordert dat de voorzieningenrechter gebiedt de raamovereenkomst alsnog aan Actief Huiszorg te gunnen”. Het oordeel van de rechter:

Goedkeurende verklaring

“De beperkende verklaring van de accountant houdt alleen verband houdt met de post ‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’. Het gaat hierbij om nog door Actief Huiszorg te ontvangen bedragen van verschillende Nederlandse gemeenten. De accountant vermeldt in de verklaring dat een deel van die vorderingen onderwerp is van juridische procedures en dat vanwege die lopende procedures het onzeker is of het (volledige) bedrag zal worden geïnd. Die onzekerheid maakt dat de accountant de post niet kan controleren en een verklaring met beperking wordt afgegeven. Voor het overige geeft de jaarrekening van Actief Huiszorg volgens de accountant een getrouw beeld van het vermogen en het resultaat van Actief Huiszorg op 31 december 2024. De verklaring bevat geen continuïteitsparagraaf en evenmin is op andere wijze een voorbehoud gemaakt over de continuïteit van de onderneming. De accountant heeft deze bevindingen in zijn brief bevestigd. Hij vermeldt hierin uitdrukkelijk dat de ‘beperking’ geen effect heeft op het positieve oordeel over de continuïteit van Actief Huiszorg en dat indien Actief Huiszorg de openstaande vorderingen ad 3.143.679 euro ten laste van haar eigen vermogen had afgeboekt, er geen sprake zou zijn van een ‘beperking’ maar van een op alle punten goedkeurende verklaring. Eigenlijk is dus veeleer sprake van een goedkeurende verklaring, maar dat die goedkeurende verklaring niet is verleend komt alleen door onzekerheid over de inbaarheid van de vorderingen in verband met lopende juridische procedures.”

Afboeken hoge vorderingen is onredelijk

“De gemeente stelt dat artikel 2.91 lid 3 Aw niet tot gevolg kan hebben dat de geschiktheidseis wordt losgelaten. De voorzieningenrechter begrijpt dit zo, dat de gemeente vindt dat het voor Actief Huiszorg objectief gezien mogelijk moet zijn geweest om een goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Dat zou betekenen dat Actief Huiszorg de betreffende vorderingen had moeten afboeken op haar eigen vermogen om zo aan de geschiktheidseis te voldoen. In dat geval zou de accountant een goedkeurende verklaring in de zin van de geschiktheidseis hebben afgegeven. Van geen enkele redelijk handelend ondernemer kan echter worden verlangd dat zij deze hoge vorderingen om die reden moet afboeken. Het nalaten om vorderingen te incasseren zou onder omstandigheden een vorm van onbehoorlijk bestuur kunnen zijn. Daarnaast dragen de pogingen van Actief Huiszorg om de vorderingen te incasseren bij aan de continuïteit van Actief Huiszorg. Dat is in overeenstemming met het doel van de geschiktheidseis. Het was voor Actief Huiszorg onder deze omstandigheden objectief gezien dan ook onmogelijk om de vereiste goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2.91 lid 3 Aw.”

Uit het voorgaande volgt dat Actief Huiszorg het bewijs heeft geleverd aan de geschiktheidseis te voldoen, zodat zij – ook volgens de stellingen van de gemeente – geen valse verklaring heeft afgelegd. Dit betekent dat de inschrijving van Actief Huiszorg op beide onderdelen niet ongeldig verklaard had mogen worden. De gunningsbeslissing had daarom niet ingetrokken mogen worden.

VdLC publishers/consultants BV, 15 oktober 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl