Te laat geklaagd over solvabiliteitseis (week 37)

Feiten en omstandigheden

Op 21 augustus 2024 publiceerde de gemeente Heusden een niet-openbare Europese aanbesteding ‘Hulp bij het Huishouden’ op TenderNed. (hierna: Aanbesteding I). De gemeente heeft Aanbesteding I ingetrokken op 17 oktober 2024. De gemeente heeft vervolgens op 21 december 2024 opnieuw een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure ‘Hulp bij het Huishouden’ aangekondigd op TenderNed, met als inschrijfdatum voor de selectiefase 14 februari 2025 (hierna: Aanbesteding II). Primaco en eiseres 2 (Primaco c.s.) hebben op de aanbesteding ingeschreven, op de inschrijfdatum van 14 februari 2025. Op 24 maart 2025 heeft de gemeente haar voorlopige selectiebeslissing kenbaar gemaakt. Primaco en eiseres 2 zijn afgewezen omdat zij allebei niet voldoen aan de solvabiliteitseis. Voor Primaco geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit van Primaco in 2022, 12,4% bedraagt. Voor eiseres 2 geldt dat zij is uitgesloten omdat uit controle is gebleken dat de solvabiliteit voor zowel het boekjaar 2022 (-95,39%) als 2023 (0,16%) te laag is. Primaco en eiseres 2 vorderen de gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure binnen 48 uur na het vonnis te staken en gestaakt te houden. Het oordeel van de rechter:

Niet voldoen aan de solvabiliteitseis, wel inschrijven

“Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat de gemeente de solvabiliteitseis van 30% heeft opgenomen in het Aanbestedingsdocument. Voorts staat vast dat Primaco c.s. niet voldoen aan deze eis, maar dat zij zich wel hebben aangemeld in Aanbesteding II.”

Antwoord op vraag is ondubbelzinnig

“Ten aanzien van [bedrijfsnaam eiseres 2] geldt dan het volgende. Zij heeft in de informatieronde een vraag gesteld, hiervoor weergegeven onder 2.15 en door de gemeente in de NvI genummerd vraag 46. Het antwoord op die vraag is ondubbelzinnig. Desalniettemin heeft [bedrijfsnaam eiseres 2] na kennis genomen te hebben van het antwoord van de gemeente (dat de solvabiliteitseis blijft gehandhaafd) geen nadere vragen gesteld of uiterlijk tien dagen vóór het verstrijken van de aanmeldtermijn geageerd, bij de gemeente of een andere instantie, zoals bijvoorbeeld de Commissie van Aanbestedingsexperts. Zij heeft vervolgens zonder enig voorbehoud ingeschreven, de selectiebeslissing afgewacht en haar inhoudelijk bezwaar tegen deze geschiktheidseis vervolgens (voor zover het gaat om Aanbesteding II) voor het eerst in dit kort geding inhoudelijk aan de orde gesteld. Dit alles is niet in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren aan de orde stellen, met het doel zoals beschreven in r.o. 4.3.”

Geen vraag gesteld over solvabiliteitseis

“Ten aanzien van Primaco wordt als volgt overwogen. Vast staat dat Primaco in de informatieronde geen vraag heeft gesteld over de solvabiliteitseis. Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat zij reeds gelet hierop haar recht verwerkt heeft om tegen deze eis in dit stadium in rechte op te komen. Dat wel door [bedrijfsnaam eiseres 2] een vraag over de solvabiliteitseis is ingediend, maakt het voorgaande niet anders. Elke inschrijver moet in beginsel zelf bezwaar maken om te voorkomen dat hij zijn rechten verwerkt. Bovendien staat vast dat Primaco na de selectiebeslissing van 24 maart 2025 in haar brief van 28 maart 2025 zich alleen heeft beklaagd over de gehanteerde tarieven voor zzp’ers, hetgeen overigens ook niet verwonderlijk is nu Primaco juist over dit onderwerp (en niet over de solvabiliteitseis) veel vragen heeft gesteld in de informatieronde.”

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beide partijen hun recht hebben verwerkt om in deze procedure op te komen tegen de selectiebeslissing van de gemeente.

VdLC publishers/consultants BV, 17 september 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl