Voorrangsrecht in strijd met gelijkheidsbeginsel (week 7)

Feiten en omstandigheden

Bij een administratief besluit van 29 mei 2020 stelde de gemeente Milaan richtsnoeren vast voor plannen en initiatieven ter opwaardering van de openbare ruimte via technische sponsoring. De procedure voorzag in de publicatie van een openbare aankondiging, eventueel na een privaat initiatief, waarna de gemeente de samenhang met haar strategische doelstellingen en de waarde van de voorstellen zou beoordelen. Vervolgens werd een aanbesteding georganiseerd waarbij de initiatiefnemer een zogenoemd voorrangsrecht kreeg: indien een ander voorstel als beste werd aangemerkt, kon hij zijn voorstel binnen vijftien dagen aanpassen aan dat voorstel en alsnog de overeenkomst verkrijgen.

In maart 2021 diende een consortium als enige initiatiefnemer een voorstel in. De gemeente publiceerde op 20 juli 2021 een openbare aankondiging waarin derden werden uitgenodigd om verbeterde voorstellen in te dienen. Na afloop van de aanbesteding werd de overeenkomst op 30 maart 2023 voorlopig gegund aan Urban Vision, dat een beter voorstel had ingediend. Het consortium maakte echter gebruik van zijn voorrangsrecht en stemde zijn offerte af op die van Urban Vision, waarna de gemeente de overeenkomst op 28 april 2023 definitief aan het consortium gunde.

De overeenkomst betrof de financiering, plaatsing en exploitatie van 110 geautomatiseerde openbare toiletten gedurende 24 jaar, gecombineerd met de exploitatie van 97 gedigitaliseerde reclame-inrichtingen gedurende 18 jaar. De tegenprestatie bestond niet uit een rechtstreekse betaling door de gemeente, maar uit de economische opbrengsten en reputatievoordelen van de reclame-exploitatie.

Urban Vision stelde beroep in tegen de gunning, maar dit werd in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep bij de Consiglio di Stato rees twijfel over de verenigbaarheid van het nationale voorrangsrecht met het Unierecht. De verwijzende rechter kwalificeert de overeenkomst als een concessie en betwijfelt of het voorrangsrecht, dat de uitkomst van de aanbesteding kan wijzigen, verenigbaar is met de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid.

Hoewel het voorrangsrecht kan worden gerechtvaardigd door het stimuleren van private initiatieven en administratieve vernieuwing, merkt de rechter op dat het mogelijk verder gaat dan noodzakelijk en onvoldoende waarborgen bevat. Daarom heeft de Consiglio di Stato het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag of dit voorrangsrecht verenigbaar is met het Unierecht.

Het oordeel van het HvJEU:

Transparantie en gelijke behandeling

“Zoals in overweging 68 van richtlijn 2014/23 staat te lezen, blijft de grote vrijheid die een aanbestedende dienst wordt gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, echter afhankelijk van „de naleving van deze richtlijn en de beginselen transparantie en gelijke behandeling”, hetgeen veronderstelt dat „[wordt] voorzien in elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces [...] om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen”.”

“Ondanks de grote vrijheid waarover de aanbestedende diensten beschikken, moet een procedure voor de gunning van concessies overeenkomstig artikel 30, lid 2, van deze richtlijn dus de in artikel 3 ervan neergelegde beginselen eerbiedigen. In de laatste zin van overweging 8 van die richtlijn wordt in dezelfde zin gepreciseerd dat de flexibiliteit die aan de lidstaten wordt geboden, hen in staat moet stellen „[de] bepalingen [van deze richtlijn] aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de [beginselen van het VWEU] te zorgen”.

Artikel 30, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met overweging 8 ervan, kan dus geen rechtvaardiging vormen voor de uit het voorrangsrecht voortvloeiende schending van het beginsel van gelijke behandeling, zoals gewaarborgd door artikel 3 van deze richtlijn.”

Slotverklaring van het Hof

“Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering een voorrangsrecht toekent op grond waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund, zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk wel was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5 % van de geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.”

VdLC publishers/consultants BV, 18 februari 2026

Lees de volledige uitspraak op eur-lex.europa.eu