Adviseur hanteert geen onjuiste criteria (week 32)

Feiten en omstandigheden

[eiseres] exploiteert diverse vormen van out-of-home reclame. Onderdeel daarvan is de exploitatie van zogenaamde A0-reclamedisplays. Gemeenten sluiten overeenkomsten met private partijen om in de buitenruimte reclame te mogen exploiteren en organiseren in dat verband aanbestedingsprocedures. [gedaagde] is een adviesbureau op het gebied van buitenreclame en adviseert gemeenten bij voormelde aanbestedingsprocedures. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] een doorslaggevende invloed op het uitnodigen van potentiële inschrijvers in het kader van een door een gemeente te organiseren meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van buitenreclame. [eiseres] stelt dat [gedaagde] bij de advisering aan gemeenten onjuiste criteria hanteert, waardoor zij stelselmatig niet wordt uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Daarmee handelt [gedaagde] volgens [eiseres] onrechtmatig jegens haar. Op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen heeft [eiseres] in dit kort geding diverse vorderingen ingesteld die erop neerkomen dat zij wordt uitgenodigd voor het doen van een inschrijving en daarmee een gelijke kans heeft op de (concessie)opdracht als andere aanbieders van buitenreclame. Het oordeel van de rechter:

Onjuiste gronden

“Het voornaamste verwijt van [eiseres] aan het adres van [gedaagde] is dat zij op onjuiste gronden aanbestedende diensten zou adviseren enkel de drie grootste marktpartijen uit te nodigen voor het doen van een inschrijving voor een concessieopdracht voor buitenreclame. Om die reden zou [eiseres] structureel niet worden uitgenodigd. Uit de door partijen in deze procedure overgelegde stukken volgt dat de gemeenten die door [gedaagde] worden bijgestaan in de voorbereiding van een meervoudig onderhandse procedure voor de exploitatie van buitenreclame in hun inkoopvoorwaarden een overeenkomende motivering hanteren voor de selectie van de drie grootste marktpartijen, inhoudende dat de exploitanten landelijk actief zijn en concessieopdrachten hebben van een vergelijkbare omvang. Om die reden is bekend dat deze ondernemingen de kennis en ervaring hebben om de concessieopdracht goed uit te kunnen voeren.”

Objectieve criteria

“Deze motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in lijn met het onder 4.5 genoemde artikel 1.4 Aw. De selectiecriteria zijn immers gebaseerd op ervaring in de betreffende sector, de omvang en vaardigheden van de onderneming en een goede opdrachtuitvoering conform eerdere concessieovereenkomsten. Volgens de eveneens onder 4.5 uiteengezette toelichting van de wetgever heeft te gelden dat dergelijke criteria als objectief zijn aan te merken en als zodanig kunnen dienen voor de keuze van ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Van onrechtmatig handelen bij gebruikmaking en advisering van deze criteria, zoals [eiseres] stelt, is dus niet gebleken.”

Niet nagenoeg gelijk

“De stelling van [eiseres] in dit verband dat überhaupt niet tot een selectie van de uit te nodigen partijen hoeft te worden overgegaan omdat dat de markt voor A0-reclamedisplays in Nederland slechts vier aanbieders kent die nagenoeg gelijk aan elkaar zijn, kan eveneens niet slagen. Uit een door [gedaagde] overgelegd overzicht blijkt dat de drie grootste marktpartijen een marktaandeel van 44% tot respectievelijk 25% hebben tegenover een marktaandeel van 3% van [eiseres] . Nu de omvang van een onderneming op grond van artikel 1.4 Aw als objectief selectiecriterium mag worden gehanteerd had het op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling op dit punt, inhoudende dat partijen nagenoeg gelijk aan elkaar zijn, nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan moet dat voor haar risico blijven.”

Omvang van de onderneming

“De omvang van een onderneming is bovendien niet alleen van doorslaggevende betekenis voor de vraag of de betreffende onderneming de opdracht commercieel goed kan uitvoeren, maar ook of aan de bijbehorende financiële afdracht kan worden voldaan. In dat verband heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling, na vragen van de voorzieningenrechter daarover, toegelicht dat zij na het winnen van de meervoudig onderhandse aanbesteding in de gemeente [gemeente 1] zich heeft moeten terugtrekken omdat zij gezien de omvang van haar onderneming de afdracht niet kon voorfinancieren. Hieruit volgt dus eveneens dat zij niet vergelijkbaar is met de drie grootste marktpartijen en alle uitgevraagde concessieopdrachten zondermeer kan uitvoeren.”

Geen sprake van onbehoorlijk bestuur

“In dit kader stelt [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts onterecht dat het selecteren van drie ondernemingen in plaats van de in haar ogen alle vier geschikte ondernemingen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Conform het eerder onder 4.6 vermelde Voorschrift 3.4 B van de Gids Proportionaliteit heeft immers te gelden dat het uitnodigen van minimaal drie en maximaal vijf ondernemingen als proportioneel wordt geacht en levert dit voldoende mededinging op. In dit kader is tevens het onder 4.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van belang waarin is geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een aanbestedende dienst bekend is met het feit dat een marktpartij in staat is een opdracht uit te voeren, nog niet maakt dat de aanbestedende dienst die marktpartij ook moet uitnodigen voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure, zolang het uitnodigen van ondernemers maar op basis van objectieve criteria gebeurt. Dat dergelijke objectieve criteria in overeenstemming met artikel 1.4 Aw zijn gehanteerd door de gemeenten die zijn bijgestaan door [gedaagde] bij de selectie van de ondernemers, is hiervoor reeds vastgesteld. Gezien het voorgaande is het op zichzelf gezien dus niet op voorhand onrechtmatig dat de beschreven gemeenten, al dan niet na advies van [gedaagde] , tot een selectie van drie ondernemingen in plaats van vier zijn gekomen voor het doen van een inschrijving. Van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dus geen sprake.”

VdLC publishers/consultants BV, 13 augustus 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl