Voorgenomen erfpachtuitgifte voldoet aan de Didam-criteria (week 34)

Feiten en omstandigheden

Op 12 maart 2025 heeft de Gemeente Amsterdam in het Gemeenteblad de “Kennisgeving voornemen tot uitgifte in erfpacht van percelen grond Food Center Amsterdam” gepubliceerd. De gemeente Amsterdam is voornemens om ten behoeve van het project Food Center Amsterdam verschillende percelen uit te geven in erfpacht. De selectie per perceel van een partij binnen het plangebied wordt gebaseerd op een aanwijzing aan of door Marktkwartier C.V. In Marktkwartier C.V. zijn als vennoten Ballast Nedam en VolkerWessels verenigd. Het voornemen van de gemeente tot uitgiften aan Marktkwartier C.V. of op aanwijzing door Marktkwartier C.V., vloeit voort uit de tussen deze beide partijen gesloten Realisatie- en exploitatieovereenkomst FCA (REOK). De REOK dateert van 19 december 2013 en is gepubliceerd en gegund in een Europese aanbestedingsprocedure (concurrentiegerichte dialoog) voor het ‘project Herstructurering FCA’, waarin Ballast Nedam en VolkerWessels de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan.

De Vereniging c.s. vorderen de Gemeente te verbieden om over te gaan tot uitgifte aan Marktkwartier. Het oordeel van de rechter:

Geen strijdigheid met de Didam-criteria

“De Gemeente en Marktkwartier c.s. voeren terecht aan dat van strijd met de Didam-criteria geen sprake is, reeds omdat de herontwikkeling van het FCA-terrein in 2010-2013 openbaar is aanbesteed en is gegund aan Marktkwartier. Die aanbesteding vond plaats tegen de voorwaarden zoals opgenomen in de REOK. Artikel 25.1 van de REOK voorziet in de mogelijkheid van uitgifte van erfpachtrechten door de Gemeente aan een door Marktkwartier aan te wijzen partij, welke partij – anders van de Vereniging c.s. menen en zoals hierna zal blijken (zie 6.6) – niet alleen een derde (een ondernemer) maar ook Marktkwartier zelf kan zijn. De Gemeente heeft met de in 2010-2013 doorlopen Europese aanbestedingsprocedure voldaan aan de plicht om het voornemen tot uitgifte bekend te maken en aan de plicht om een selectieprocedure tijdig aan te kondigen en te houden. Er is een concurrentiegerichte dialoog als procedure gevolgd. Daarmee heeft de Gemeente gelijke mededingingsruimte geboden aan potentiële gegadigden in een transparante selectieprocedure. Elke potentiële gegadigde heeft zich kunnen melden om een kans te maken om het gebied te herontwikkelen inclusief grondexploitatie en erfpachtuitgifte, inclusief de daarbij behorende bevoegdheid om aan te wijzen welke partij op welk perceel een erfpachtrecht krijgt. De criteria op basis waarvan de winnaar van de procedure zou worden geselecteerd waren vooraf duidelijk. Degene die bereid was de herstructurering op de meest voordelige wijze uit te voeren zou winnen.”

Aanwijsrecht

“Het was vooraf duidelijk dat de winnaar van de aanbesteding het aanwijsrecht zou krijgen en dat dit aanwijsrecht de mogelijkheid inhield om te bepalen welke partij op welke plek in het nieuwe FCA terecht zou komen. Dit aanwijsrecht omvat, anders dan de Vereniging c.s. menen, het recht van de opdrachtnemer om zichzelf aan te wijzen. Dit stond aanvankelijk letterlijk in artikel 25.1 van de bij de Leidraad Definitieve Inschrijving gevoegde concept-REOK van 6 juni 2012 (zie 2.8), die in het kader van de Europese aanbesteding is openbaar gemaakt. Tijdens de aanbestedingsprocedure, met publicatie op 23 juli 2012, is artikel 25.1 van de REOK vervolgens door de Gemeente aangepast. In plaats van dat gesproken wordt van erfpachtuitgifte door de Gemeente “aan de opdrachtnemer dan wel aan de door de Opdrachtnemer aangewezen derde(n)”, wordt sinds die aanpassing gesproken van erfpachtuitgifte door de Gemeente aan “de door de Opdrachtnemer aan te wijzen partij” (zie 2.9). De Vereniging c.s. leiden ten onrechte uit de aanpassing van die zinssnede af dat de mogelijkheid van de opdrachtnemer om zichzelf aan te wijzen daarmee uitgesloten zou zijn. Op basis van een objectieve uitleg, het lezen van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken in het licht van de gehele tekst van die aanbestedingsstukken (uitleg conform de CAO-norm) moet immers worden vastgesteld dat evident is dat Marktkwartier zowel derden als zichzelf kan aanwijzen. Allereerst valt niet in te zien waarom een aan te wijzen partij beperkt zou zijn tot een derde. Uit de aanbestedingsstukken is bovendien duidelijk geweest dat de opdrachtnemer zichzelf zou mogen aanwijzen. De Gemeente heeft destijds expliciet benoemd dat die mogelijkheid niet is weggevallen. De Gemeente heeft namelijk, in een email van 26 juli 2012 met bijlage, gericht aan de geselecteerde potentiële inschrijvers een toelichting gestuurd over de op 23 juli 2012 in de REOK doorgevoerde wijzigingen, die ingegeven zijn door fiscale overwegingen. In die bijlage (die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken) is toegelicht dat deze aanpassing van artikel 25.1 van de REOK niet uitsluit dat de winnaar van de aanbesteding zichzelf aanwijst als partij aan wie de Gemeente erfpachtrechten moet uitgeven. In die bijlage staat voor zover van belang: “De aangewezen partij kan een gelieerde groepsmaatschappij zijn of een eindgebruiker. Het kan ook de Opdrachtnemer zelf zijn.” Derhalve kan Marktkwartier zichzelf dus ook onder de aangepaste versie van artikel 25.1 van de REOK – die uiteindelijk in de getekende versie van de REOK ongewijzigd is overgenomen (zie 2.11) – aanwijzen als partij aan wie de erfpacht moet worden uitgegeven.”

De erfpachtuitgifte en specifiek de erfpachtuitgifte aan Marktkwartier doordat zij zichzelf aanwijst, maakte dus deel uit van de aanbestedingsprocedure. Marktkwartier heeft de aanbestedingsprocedure gewonnen en daarmee niet alleen de concessie, maar ook het aanwijsrecht. Het aanwijsrecht is op een transparante wijze vergeven. Nu de thans voorgenomen erfpachtuitgifte plaatsvindt (en eventuele nadere erfpachtuitgifte zal plaatsvinden) op basis van dit aanwijsrecht van Marktkwartier voldoet de voorgenomen erfpachtuitgifte aan de Didam-criteria.

VdLC publishers/consultants BV, 27 augustus 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl