Bestreden arrest dient in stand te blijven (week 27)

Feiten en omstandigheden

Deze conclusie van het Parket van de Hoge Raad heeft betrekking op een aanbesteding van een concessie voor het plaatsen en exploiteren van o.a. haltevoorzieningen, abri’s en billboards in de gemeente Utrecht. Gedurende de duur van de concessie heeft de winnende inschrijver het recht om daarop reclame aan te brengen en de daarmee te behalen inkomsten te behouden. Centraal in deze zaak staat de vraag of de concessieverlener aan de concessiehouder kan toestaan de in zijn winnende inschrijving genoemde onderaannemer te vervangen door een andere onderaannemer, zonder dat de concessieverlener een nieuwe aanbesteding organiseert. Bepalend voor het antwoord op die vraag is of de vervanging van de onderaannemer in aanbestedingsrechtelijke zin is aan te merken als een ‘wezenlijke wijziging’ van de concessieovereenkomst. Het Parket zegt o.a.:

Wijzigingen in de concessie

“De concessie is gegund aan Reclamebureau Limburg B.V. (RBL). RBL heeft in haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer, die de exploitatie van de reclameruimte zou gaan verzorgen. Naar later bleek, had de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren omdat daarin de voor de abri’s vereiste ‘zwevende zitelementen’ ontbraken, zo is onherroepelijk vastgesteld in een bodemprocedure. In dat geval zou JCDecaux Nederland B.V. (JCDecaux) in plaats van RBL als winnaar uit de bus zijn gekomen. In die bodemprocedure is tevens vastgesteld dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die JCDecaux als gevolg van het mislopen van de aanbestede concessie lijdt, waartoe die procedure naar de schadestaat is verwezen. Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente zich een aantal wijzigingen in de concessie voorgenomen, waaronder het verlenen van toestemming aan RBL om voor de exploitatie van de buitenreclame in zee te gaan met JCDecaux, die daarmee de plaats zou innemen van Clear Channel.”

Wezenlijke wijziging

“Clear Channel kan zich met die gang van zaken niet verenigen. De voorzieningenrechter heeft op vordering van Clear Channel de Gemeente verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux als onderaannemer. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarbij sprake van een ‘wezenlijke wijziging’. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van Clear Channel (alsnog) afgewezen. Volgens het hof is geen sprake van een ‘wezenlijke wijziging’. Naar mijn mening faalt het daartegen gerichte cassatieberoep van Clear Channel. Dat heeft een nogal specifieke reden: doordat een onderdeel van het incidenteel cassatieberoep slaagt, komt het belang van Clear Channel bij een slagende motiveringsklacht te ontvallen. Het principaal cassatieberoep voert verder geen slagende klachten aan.”

Ambtshalve toetsing

“Clear Channel lijkt dit in cassatie te onderkennen, waar zij betoogt dat het hof desondanks wél gehouden was de gewraakte beoordeling uit te voeren omdat – kort gezegd – de kwestie zich bevindt binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep én de transparantieverplichting in het aanbestedingsrecht van openbare orde is. Nu de door partijen naar voren gebrachte feiten een toetsing aan art. 2.163g lid 3, onder a, Aw mogelijk/noodzakelijk maakten, was het hof gehouden tot ambtshalve toetsing. Dit verweer berust op de onjuiste rechtsopvatting dat de rechter in hoger beroep zelfstandig zou moeten toetsen aan (de transparantieverplichting uit) het aanbestedingsrecht. Dit volgt niet uit de Concessierichtlijn en ook niet uit de Algemene aanbestedingsrichtlijn. Naar haar aard kan een richtlijn als instrument van afgeleid of secundair Unierecht niet van openbare orde zijn, in die zin dat de rechter gehouden zou zijn om ambtshalve te toetsen aan bepalingen van een richtlijn. Dat aanbestedingsrechtelijke verplichtingen op grond van het Unierecht een openbare orde-karakter zouden hebben blijkt niet uit rechtspraak van het Hof van Justitie. Clear Channel noemt ook geen rechtspraakvoorbeelden waaruit dat zou blijken.”

Vaste jurisprudentie

“Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde en is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar. De omstandigheid dat de aanbestedingsrichtlijnen, waaronder de Concessierichtlijn, Unierechtelijke rechtsbeginselen concretiseren (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) verleent die richtlijnen ook niet een openbare orde-karakter.”

Slotsom is dat het bestreden arrest in stand dient te blijven.

VdLC publishers/consultants BV, 9 juli 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl