Locatie mocht verkocht worden zonder Europese aanbesteding (week 27)

Feiten en omstandigheden

Dit kort geding gaat om de vraag wie een tweede supermarkt mag exploiteren op het Prins Bernhard Hoeve terrein in Zuidlaren. De gemeente heeft hiervoor een openbare selectieprocedure georganiseerd en is voornemens de supermarktlocatie te verkopen aan een combinatie van ondernemingen. Metropool, die ook een bod had ingediend, is het daar niet mee eens; volgens haar had de gemeente een Europese aanbesteding moeten organiseren, heeft de gemeente in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en heeft zij de indieningen onjuist beoordeeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ondanks dat er sprake is van een ‘Didam-procedure’ de vraag of sprake is van rechtsverwerking moet worden beoordeeld analoog aan de Grossmann-jurisprudentie uit het aanbestedingsrecht. Op grond hiervan is Metropool tijdig met haar (eerste) bezwaar dat er Europees aanbesteed had moeten worden. De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat er geen verplichting was voor de gemeente om Europees aan te besteden. De rechter zegt o.a.:

Rechtsverwerkingsclausule

“Zowel in de Selectieleidraad als in de Voorselectieleidraad is een rechtsverwerkingclausule opgenomen. De vraag of sprake is van rechtsverwerking dient – in beginsel - aan de hand van die clausule(s) te worden beantwoord aangezien geen sprake is van een aanbestedingsprocedure. Dat laat onverlet dat aan de Grossmann-jurisprudentie wel betekenis toekomt gelet op de gelijkenis tussen de onderhavige openbare selectieprocedure (inclusief de gehanteerde termen, systematiek en criteria) en een aanbestedingsprocedure.”

Analogie aan Grossmann-jurisprudentie

“Vast staat dat Metropool niet eerder dan in het kader van deze procedure heeft gesteld dat ten onrechte niet Europees is aanbesteed. In zoverre is dat te laat gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen over de rechtsbetrekking tussen partijen en de regels omtrent rechtsverwerking. Toch zal de voorzieningenrechter deze stelling inhoudelijk beoordelen en niet concluderen dat naar voorshands oordeel sprake is van rechtsverwerking. Daartoe is redengevend de betekenis van de Grossmann-jurisprudentie en de lijn in de huidige jurisprudentie waarbij in aanbestedingszaken een beroep op rechtsverwerking in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht als Europees moest worden aanbesteed. Ook bij een zogenaamde Didam selectieprocedure als de onderhavige, geldt dat als sprake zou zijn van een situatie waarbij verplicht Europees aanbesteed had moeten worden zonder dat dat is geschied, er sprake is van een zodanig fundamenteel gebrek in de gevolgde procedure, dat – naar analogie van de Grossmann -jurisprudentie zoals die zich thans in Nederland ontwikkeld heeft –het een partij vrij moet staan een dergelijk gebrek te laten toetsen in rechte, ondanks een beroep op rechtsverwerking. Een dergelijk beroep op rechtsverwerking zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, zoals in recente jurisprudentie wordt aangenomen.”

Is de juiste procedure gevolgd?

“Met verwijzing naar die jurisprudentie, is redengevend dat het ook in dit geval niet gaat om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen procedure (openbare selectieprocedure) maar om de vraag of de juiste procedure als zodanig is gevolgd, meer in het bijzonder of er Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Als Metropool daarover niet meer zou kunnen klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt, zou dit betekenen dat door niemand ter discussie kan worden gesteld of al dan niet terecht Europees is aanbesteed.”

Geen overheidsopdracht voor werken

“Daarmee is de vraag dus aan de orde of in het onderhavige geval sprake is van een verplichting Europees aan te besteden. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Om te beginnen gaat het hier niet om een dienst. Aangeboden wordt immers een perceel grond om daarop een supermarkt te realiseren. Alleen de verkoop van een stuk grond door een aanbestedende dienst is geen overheidsopdracht voor werken. Voor zover het betoog van Metropool is dat niettemin sprake is van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed, geldt het volgende. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) volgt dat overheidsopdrachten voor werken schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn.”

VdLC publishers/consultants BV, 9 juli 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl