‘Naar behoren’ is anders dan ‘naar tevredenheid’ (week 31)

Feiten en omstandigheden

WSRL (Waterschap Rivierenland) heeft de Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ‘RAW-Raamovereenkomst Groenonderhoud wegbermen, -sloten en dijken Vijfheerenlanden’. De uitsluitingsgronden ‘Ernstige beroepsfout’ en ‘Prestaties uit het verleden’ zijn op deze aanbesteding niet van toepassing. Growepa was in de jaren 2023 en 2024 de zittende opdrachtnemer. Growepa heeft tijdig op de nieuw georganiseerde (onderhavige) aanbestedingsprocedure ingeschreven. Als referentieopdracht voor de toetsing van de technische- en beroepsbekwaamheid heeft Growepa het werk opgegeven dat zij in de jaren 2023 en 2024 op basis van de hiervoor bedoelde raamovereenkomst voor WSRL heeft uitgevoerd. WSRL heeft alle ontvangen inschrijvingen, waaronder die van Growepa, vervolgens beoordeeld. Op 21 maart 2025 heeft WSRL haar voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. In deze brief is namens WSRL onder meer het volgende aan Growepa bericht: ‘Met betrekking tot uw inschrijving delen wij u mede dat uw inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen. Omdat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen zal uw inschrijving voorlopig worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.’ Growepa vordert WSRL te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. Het oordeel van de rechter:

‘Naar behoren’ versus ‘naar tevredenheid van’

“Vaststaat dat Growepa als referentiewerk het werk heeft opgegeven dat zij in de jaren 2023 en 2024 voor WSRL heeft uitgevoerd. Vaststaat eveneens dat WSRL als aanbestedende dienst van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om door de opgegeven referent te laten bevestigen dat de inschrijver heeft voldaan aan de betreffende competentie. Partijen zijn het erover eens dat het werk, om tot die conclusie te kunnen komen, naar behoren moet zijn uitgevoerd. Over de betekenis van de term ‘naar behoren’ zijn partijen het eens; het werk moet zijn uitgevoerd ‘zoals het hoort’. Verschil van mening is er echter wel over de wijze waarop dit vervolgens moet worden ingevuld. Volgens WSRL is voor de invulling daarvan niet slechts relevant of het werk onder aan de streep is opgeleverd en betaald, zoals Growepa stelt, maar ook of de werkzaamheden naar tevredenheid van de referent zijn uitgevoerd. De grond voor uitsluiting van Growepa van de onderhavige aanbesteding volgt naar het betoog van WSRL dan ook zonder meer uit de reactie die WSRL als referent heeft gegeven, namelijk dat het werk niet naar behoren is uitgevoerd omdat WSRL voor competentie 1 niet tevreden was over de tijdigheid en werkwijze bij uitvoering, bij competentie 2 niet tevreden was over het opruimen van het maaisel en bij competentie 3 kwalitatief onvoldoende snoeiwerk is uitgevoerd en in de uitvoering stukken waren vergeten. Dat de term ‘naar behoren’ feitelijk toch zou worden ingevuld met ‘naar tevredenheid van’, volgt echter niet met zoveel woorden uit de Aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de behoorlijk oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daarop ook niet bedacht hoefde te zijn.”

Geen transparante geschiktheidseis

“Door in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis. Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met 3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.”

Bij deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven.

VdLC publishers/consultants BV, 6 augustus 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl