Nieuwe adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft weer een aantal nieuwe adviezen gepubliceerd: klachtenregeling van toepassing op nadere uitvraag onder DAS, wezenlijke wijziging, splitsingsgebod niet geschonden bij opdracht handhavingssoftware, onderhandse gunning: technische redenen en bescherming intellectuele eigendomsrechten, categorisch uitsluiten zzp’ers disproportioneel en selectiecriterium met extra punten voor type opdrachtgever en inwoneraantal niet disproportioneel.
Klachtenregeling van toepassing op nadere uitvraag onder DAS
Dit advies ziet op een nadere uitvraag onder een Dynamisch Aankoop Systeem (DAS) voor de levering van polyelektrolyt. Ondernemer klaagt over de wijze waarop aanbesteder met zijn initiële klacht, die gericht was tegen de gunningsbeslissing van een nadere uitvraag, is omgegaan. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of aanbesteder daarbij heeft gehandeld in strijd met de regels die opgesteld zijn voor klachtafhandeling. De Commissie is van oordeel dat een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver de aanbestedingsstukken zo mocht begrijpen dat de klachtenregeling van toepassing was op een bezwaar of klacht over de gunningsbeslissing op een nadere uitvraag. Door de klachtenregeling niet toe te passen heeft aanbesteder gehandeld in strijd met de door hem zelf vastgestelde regels en daarmee met het transparantiebeginsel. De klacht van ondernemer is daarom gegrond.
Advies 805: Klachtenregeling van toepassing op nadere uitvraag onder DAS
Wezenlijke wijziging
De klacht betreft een Europese mededingingsprocedure met onderhandeling voor een raamovereenkomst met één broker, die aanbesteder ondersteunt bij de verkoop van 1.048.544 IPv4-adressen. De broker verkoopt eerst bij wijze van pilot 131.068 adressen. Daarna wordt in samenspraak met de broker besloten of ook de resterende 917.472 adressen worden verkocht. Ondernemer is als tweede geëindigd.
Ondernemer klaagt dat de opdracht tijdens de uitvoering wezenlijk is gewijzigd, omdat alle IPv4-adressen aan één koper zijn verkocht, terwijl de aanbestedingsstukken volgens hem uitgingen van meerdere kopers. De Commissie acht de klacht ongegrond. De aanbestedingsstukken verplichtten niet tot verkoop aan meerdere kopers. Ook uit de nota van inlichtingen volgt dat verkoop van alle tranches aan één koper niet was uitgesloten.
Advies 808: Wezenlijke wijziging
Splitsingsgebod niet geschonden bij opdracht handhavingssoftware
Dit advies gaat over een opdracht voor de levering van handhavingssoftware en een scanunit voor een scanauto. Ondernemer klaagt dat aanbesteder in deze opdracht meerdere opdrachten, namelijk software voor kenteken gerelateerde handhavingstaken en software voor niet-kenteken gerelateerde handhavingstaken, ten onrechte heeft samengevoegd. Daarnaast had aanbesteder, nu hij ervoor heeft gekozen de opdracht niet in percelen te verdelen, die keuze moeten motiveren.
De Commissie heeft onderzocht of aanbesteder het splitsingsgebod heeft geschonden en oordeelt dat daarvan geen sprake is. De door aanbesteder gegeven motivering om de opdracht niet in percelen op te delen, kan die beslissing dragen. Aanbesteder heeft voldoende inzicht gegeven in de afweging van de eigen belangen tegen de verplichting te bezien in hoeverre de kansen van mkb partijen om mee te dingen naar de opdracht kunnen worden vergroot, en heeft daarmee de essentie van artikel 1.5 Aw 2012 in de afweging betrokken. De klacht is dan ook ongegrond.
Advies 822: Splitsingsgebod niet geschonden bij opdracht handhavingssoftware
Onderhandse gunning: technische redenen en bescherming intellectuele eigendomsrechten
Dit advies betreft de aankondiging van vrijwillige transparantie waarin aanbesteder kenbaar maakt voornemens te zijn de opdracht voor ICT-voorzieningen ten behoeve van een Europees programma voor gegevensuitwisseling in de zorg onderhands te gunnen aan één ondernemer via een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Aanbesteder baseert zijn keuze voor deze procedure op het ontbreken van mededinging om technische redenen en de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten. Ondernemer meent dat aanbesteder geen beroep mocht doen op deze in de wet genoemde uitzonderingsgrond.
De Commissie is van oordeel dat ondernemer onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat aanbesteder niet de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht toepassen. Ondernemer heeft zijn argumenten in algemene bewoordingen gesteld en/of geen concrete aanknopingspunten aangevoerd waaruit volgt dat een andere ondernemer dan de beoogde ondernemer de opdracht kan uitvoeren, dat een redelijk alternatief of substituut bestaat of dat de exclusiviteit aan aanbesteder kan worden toegerekend. De Commissie acht de klacht ongegrond.
Advies 823: Onderhandse gunning: technische redenen en bescherming intellectuele eigendomsrechten
Categorisch uitsluiten zzp’ers disproportioneel
Dit advies gaat over een inhuuropdracht. Ondernemer klaagt dat aanbesteder in deze opdracht in strijd met het proportionaliteitsbeginsel zzp'ers categorisch uitsluit.
De Commissie acht de klacht gegrond. Aanbesteder heeft aan de uitvoeringsvoorwaarde dat met het verstrekken van de opdracht geen arbeidsrelatie tot stand komt, een onweerlegbaar vermoeden gekoppeld. Daardoor kunnen zzp'ers zich niet als zodanig inschrijven en worden zij op voorhand van de opdracht uitgesloten. Aanbesteder heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een (dreigende) arbeidsrelatie die deze uitsluiting rechtvaardigt. In de motivering heeft aanbesteder uitsluitend omstandigheden aan de eigen zijde betrokken, zonder de omstandigheden aan de zijde van de specifieke opdrachtnemer mee te wegen. Ook heeft aanbesteder onvoldoende gemotiveerd waarom, van de beschikbare maatregelen, juist deze maatregel noodzakelijk was en waarom niet kon worden volstaan met een minder vergaand middel.
Advies 835: Categorisch uitsluiten zzp’ers disproportioneel
Selectiecriterium met extra punten voor type opdrachtgever en inwoneraantal niet disproportioneel
Dit spoedadvies gaat over een raamovereenkomst voor communicatiediensten die met een niet-openbare procedure in de markt is gezet. Ondernemer klaagt dat aanbesteder in de selectiefase een selectiecriterium hanteert dat disproportioneel is.
De Commissie acht de klacht ongegrond. Zij is van oordeel dat selectiecriterium 1, dat extra punten toekent op basis van het type opdrachtgever en het inwoneraantal van gemeenten, niet disproportioneel is en voldoende is gemotiveerd. Door een referentie van een grote gemeente zwaarder te laten wegen, selecteert aanbesteder uit alle geschikte marktpartijen de voor hem meest geschikte gegadigden. Aanbesteder heeft voldoende toegelicht waarom de aard van de opdrachtgever en het inwoneraantal relevant zijn voor deze opdracht.