Gemeente mag aanbesteding als ‘mislukt’ beschouwen (week 27)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Voorne aan Zee heeft op 9 februari 2025 via TenderNed een Europese openbare aanbesteding in de markt geplaatst voor ‘Groenonderhoud Voorne aan Zee (Hellevoetsluis en Oudenhoorn)’. Megron heeft op 18 maart 2025, en daarmee tijdig, op de percelen 1 en 2 ingeschreven. Zij heeft aangegeven dat perceel 2 haar voorkeursperceel is. In de voorlopige gunningsbeslissing van 26 maart 2025 heeft de gemeente aan Megron laten weten dat de percelen 1 en 2 voorlopig zijn gegund aan PekFlex B.V.. De gemeente zegt het volgende over de inschrijving van Megron: ‘De overschrijding van de raming en het budget is zelfs zo fors, dat de inschrijving van Megron als ongeschikt kwalificeert.’ Megron is wat betreft het prijsniveau als tweede geëindigd en Verheij Integrale Groenzorg als derde. In reactie op een e-mail van 11 april 2025 van Megron heeft de gemeente in haar e-mail van 14 april 2025 Megron als volgt bericht: “De voorgenomen gunningen die aanvankelijk in het voordeel van Pekflex B.V. uitvielen, zijn ingetrokken. Van intrekking of staking van de openbare procedure is daarentegen geen sprake. Deze procedure is als 'mislukt' afgerond omdat er geen geldige inschrijvingen resteren, zoals de gemeente via TenderNed met het formulier 'TN493455 - EF29' kenbaar heeft gemaakt”. Megron vordert de gemeente te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan de beslissing(en) van de gemeente om de aanbestedingsprocedure als 'mislukt' te kwalificeren. Het oordeel van de rechter:

Acht dagen

“In deze zaak is de gunningsbeslissing op 26 maart 2025 bekend gemaakt. Diezelfde dag nog heeft Megron bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om een nadere motivering. Vervolgens reageert de gemeente pas op 4 april 2025 inhoudelijk op het bezwaar, derhalve na verloop van acht dagen, en wijst zij Megron pas op 14 april 2025 op de Alcatel termijn die op 26 maart 2025 is gaan lopen. Hoewel hieruit geen bloed is gevloeid - Megron heeft dit kort geding immers op tijd aanhangig gemaakt - en aan de handelwijze van de gemeente ook geen consequenties worden verbonden, had het op de weg van de gemeente gelegen om hierin meer en eerder voortgang te betrachten en of Megron een langere bezwaartermijn te gunnen.”

Laagste prijs niet toegestaan bij mededinging met onderhandeling

“Als uitgangspunt geldt dat in de mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast (vgl. MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 44). Er kan geen mededingingsprocedure met onderhandeling worden toegepast als uitsluitend op basis van (laagste) prijs wordt aanbesteed. Als het in deze juist is dat in deze mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de (laagste) prijs als onderscheidend gunningscriterium geldt, dan is dat onrechtmatig. Aan die onrechtmatigheid dragen de volgende factoren bij: het door de gemeente wederom hanteren van sec het gunningscriterium laagste prijs in de opvolgende mededingingsprocedure, waarbij dezelfde drie inschrijvers zijn uitgenodigd om in te schrijven, is zinledig. Dit zal immers naar verwachting leiden tot dezelfde of in elk geval een vergelijkbare uitslag als die in de aanbestedingsprocedure is verkregen, terwijl de in de procedure vereiste onderhandelingen met inschrijvers over de inschrijfvoorwaarden, zoals de prijs en specificaties van de opdracht, maken dat de laagste prijs niet langer de enige factor bij de gunning kan zijn; tegelijkertijd kan het zo zijn dat de inschrijvers zich door het gehanteerde criterium ‘laagste prijs’ onder druk gezet voelen om de geoffreerde prijs naar beneden aan te passen, naar een lager niveau dan zij in eerste instantie, in hun visie op reële en redelijke gronden, hebben aangeboden. Dat verstoort een gezonde marktwerking, wat in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.”

Twijfelachtig

“Gelet hierop is het twijfelachtig te noemen dat de gemeente een mededingingsprocedure met onderhandeling is gestart. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter daarbij op dat, indien en voor zover de gemeente bij aanvang van de mededingingsprocedure de opdracht zou hebben veranderd in de zin dat een lager niveau onderhoud geleverd mocht worden (lager dan het nu gevraagde beeldkwaliteitsniveau B), dit op het eerste gezicht een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht had ingehouden.

Intrekken

In de gegeven feiten en omstandigheden ligt het evenwel voor de hand dat de gemeente de mededingingsprocedure met onderhandeling en daarmee de totale aanbesteding zal intrekken (de mededingingsprocedure met onderhandeling maakt onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, reden waarom de gemeente op juiste gronden alleen de gunningsbeslissing en niet de aanbestedingsprocedure als geheel heeft ingetrokken). Dat is de gemeente toegestaan ervan uitgaande dat de redenen van intrekking niet willekeurig zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst. De gemeente heeft ter zitting aangegeven dat zij intrekking van de procedure in overweging neemt. Dat de redenen van intrekking niet willekeurig zijn, lijkt in dit geval ook voor de hand te liggen.

De vordering van Megron wordt daarom integraal afgewezen.

VdLC publishers/consultants BV, 9 juli 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl