Publiekrechtelijke instelling – Behoeften van algemeen belang

In dit onderdeel treft u jurisprudentie en adviezen aan die meer inzicht geven in het aspect: ten doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. 

Rechtsregel 1:

Een publiekrechtelijke instelling moet opgericht zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (en dus niet opgericht zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn).

Rechtsregel 2:

Een aanwijzing dat sprake is van een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard is:

  • als het gaat om een behoefte waarin marktpartijen niet voorzien door het aanbieden van goederen of diensten en 
  • de overheid in het algemeen besluit zelf in die behoefte te voorzien of besluit erop een beslissende invloed te behouden.

Rechtsregel 3:

Het bestaan van sterke concurrentie, in het bijzonder het feit dat de betrokken entiteit met ondernemingen op de markt moet concurreren, kan een aanwijzing zijn dat er geen sprake is van een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard en dat de entiteit dus geen publiekrechtelijke instelling is.

Rechtsregel 4:

Sterke concurrentie alleen is niet voldoende om te concluderen dat geen sprake is van een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard. Bepalend is of activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang worden verricht in een situatie van concurrentie en met name of de entiteit zich in de concrete omstandigheden kan laten leiden door andere dan economische overwegingen. 

Rechtsregel 5:

Als een entiteit geen winstoogmerk heeft maar toch werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en zelf het economisch risico draagt van haar activiteiten is dat een (sterke) aanwijzing dat zij niet is opgericht om te voorzien in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, en dat zij dus geen publiekrechtelijke instelling is.

Rechtsregel 6:

Een entiteit die onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft, en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt is in de regel geen publiekrechtelijke instelling.

Rechtsregel 7:

Als een publiekrechtelijke instelling ook commerciële activiteiten verricht verliest zij daardoor niet zonder meer haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling. Zij dient zich wel te blijven kwijten van de taken waarvoor zij specifiek is opgericht om te voorzien in de behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard.

Rechtsregel 8:

Het zich bezig houden met een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard hoeft niet expliciet uit de oprichtingshandeling van de entiteit te blijken. Het kan ook blijken uit de praktijk van de entiteit of uit een overeenkomst die de entiteit met een overheidsinstelling heeft gesloten.

Rechtsregel 9:

Een entiteit die bij wet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in een behoefte van volksgezondheid en die geen winstoogmerk heeft is een publiekrechtelijke instelling mits ook aan de derde voorwaarde wordt voldaan.

Rechtsregel 10:

Een algemeen ziekenhuis is geen publiekrechtelijke instelling. Een algemeen ziekenhuis werkt – ook al is er geen sprake van winstoogmerk en ook al ontbreekt de concurrentie - immers op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en draagt zelf het economisch risico van zijn activiteiten. 

Rechtsregel 11:

Er is sprake van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. In dat geval is er geen sprake van een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. 

Rechtsregel 12:

Of sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard, moet u beoordelen op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name een viertal criteria: (1) het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt, (2) het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk, (3) het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en (4) het bestaan van overheidsfinanciering. Daarbij is het voor de vraag of sprake is van overheidsfinanciering, niet bepalend of de kosten uiteindelijk door de verzekerde worden gedragen.

Rechtsregel 13:

Door het beheer en de exploitatie van stations wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.

Rechtsregel 1:

Een publiekrechtelijke instelling moet opgericht zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (en dus niet opgericht zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn).

Citaat ARA/BFI arrest:

"Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat de wetgever onderscheid heeft gemaakt tussen, enerzijds, behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en, anderzijds, behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn."(ov. 36)

Hof van Justitie EU (C-526/11, 12 september 2013)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Een aanwijzing dat sprake is van een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard is:

  • als het gaat om een behoefte waarin marktpartijen niet voorzien door het aanbieden van goederen of diensten en
  • de overheid in het algemeen besluit zelf in die behoefte te voorzien of besluit erop een beslissende invloed te behouden.

Citaat Agora-arrest:

"Bij onderzoek van deze opsomming blijkt, dat het in het algemeen gaat om behoeften waaraan in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden." (ov. 37)

Hof van Justitie EU (C-223/99 en C-260/99, 10 mei 2001)  op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in Commissie/Spanje (SIEPSA) arrest:

"Bovendien is er volgens vaste rechtspraak in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard in de zin van artikel 1, sub b, van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat om behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden." (ov. 80)

Hof van Justitie EU (C-283/00, 16 oktober 2003)  op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in Korhonen-arrest:

"In het onderhavige geval kan niet worden uitgesloten dat de verwerving van diensten die de vestiging van particuliere ondernemingen op het grondgebied van een bepaald territoriaal lichaam moeten vergemakkelijken, te beschouwen is als een activiteit die voorziet in een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard. Of deze behoefte van algemeen belang al dan niet bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is." (ov. 48)

"Gelet op de bovenstaande overwegingen moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat een naamloze vennootschap die is opgericht door, eigendom is van en wordt beheerd door een territoriaal lichaam, voorziet in een behoefte van algemeen belang in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, wanneer zij diensten verwerft waarmee wordt beoogd de ontwikkeling van industriële en commerciële activiteiten op het grondgebied van het territoriale lichaam te bevorderen. Om te bepalen of die behoefte geen industrieel of commercieel karakter heeft, dient de verwijzende rechter de omstandigheden te beoordelen waarin die vennootschap is opgericht en de voorwaarden waaronder zij haar activiteit uitoefent, met name of zij niet hoofdzakelijk een winstoogmerk heeft, al dan niet de met die activiteit verbonden risico's draagt en of zij met openbare middelen wordt gefinancierd." (ov. 59)

Hof van Justitie EU (C-18/01, 22 mei 2003)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Het bestaan van sterke concurrentie, in het bijzonder het feit dat de betrokken entiteit met ondernemingen op de markt moet concurreren, kan een aanwijzing zijn dat er geen sprake is van een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard en dat de entiteit dus geen publiekrechtelijke instelling is.

NB: dit is dus een aanwijzing, maar niet de doorslaggevende factor! Andere factoren zoals de omstandigheden waaronder de entiteit werkzaam is moeten in aanmerking worden genomen.

Citaat A. Truley arrest:

"Het bestaan van een sterke concurrentie, en inzonderheid het feit dat de betrokken instelling op de markt concurrenten heeft, kan erop wijzen dat het niet om een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard gaat." (ov. 60)

Hof van Justitie EU (C-373/00, 27 februari 2003)  op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in Korhonen arrest:

"Dienaangaande is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie, aangezien concurrentie, zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, een indicatie kan zijn van het feit dat een behoefte van algemeen belang van industriële of commerciële aard is." (ov. 49)

"Uit de bewoordingen van laatstgenoemd arrest blijkt echter dat het bestaan van een sterke concurrentie op zich niet de conclusie wettigt dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard. Dezelfde constatering is op haar plaats ten aanzien van de omstandigheid dat de organisatie specifiek ten doel heeft, te voorzien in de behoeften van commerciële ondernemingen. Alvorens tot een dergelijke conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent." (ov. 50)

Hof van Justitie EU (C-18/01, 22 mei 2003)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Sterke concurrentie alleen is niet voldoende om te concluderen dat geen sprake is van een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard. Bepalend is of activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang wordt verricht in een situatie van concurrentie en met name of de entiteit zich in de concrete omstandigheden kan laten leiden door andere dan economische overwegingen. 

Citaat arrest LitMecSpec:

“Een sterke concurrentie wettigt op zich evenwel niet de conclusie dat er geen sprake is van een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard.

In die omstandigheden is het de taak van de verwijzende rechter om op basis van alle juridische en feitelijke elementen van het geval na te gaan of VLRD ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht haar activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang verrichtte in een situatie van concurrentie, en met name of VLRD zich in de concrete omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen.” (ov. 45-46)

Hof van Justitie (C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736, 5 oktober 2017)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Als een entiteit geen winstoogmerk heeft maar toch werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en zelf het economisch risico draagt van haar activiteiten is dat een (sterke) aanwijzing dat zij niet is opgericht om te voorzien in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, en dat zij dus geen publiekrechtelijke instelling is.

NB: dit is dus een aanwijzing, maar niet de doorslaggevende factor! Andere factoren zoals de omstandigheden waaronder de entiteit werkzaam is moeten in aanmerking worden genomen.

Citaat Agora arrest:

"Vervolgens werkt de betrokken entiteit, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten." (ov. 40)

Hof van Justitie EU (C-223/99 en C-260/99, 10 mei 2001)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Een entiteit die onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft, en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt is in de regel geen publiekrechtelijke instelling.

Citaat Korhonen arrest:

"Indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het immers niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn. Bovendien behoeven in een dergelijk geval de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet te worden toegepast, aangezien een organisatie die winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, normaal gesproken niet aan een aanbestedingsprocedure zal deelnemen onder voorwaarden die economisch niet verantwoord zijn." (ov. 51)

Hof van Justitie EU (C-18/01, 22 mei 2003)  op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in Commissie/Spanje (SIEPSA) arrest:

"Zoals het Hof in punt 51 van het reeds aangehaalde arrest Korhonen e.a. heeft vastgesteld is het immers weinig waarschijnlijk dat, indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn." (ov. 82)

Hof van Justitie EU (C-283/00, 16 oktober 2003)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Als een publiekrechtelijke instelling ook commerciële activiteiten verricht verliest zij daardoor niet zonder meer haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling. Zij dient zich wel te blijven kwijten van de taken waarvoor zij specifiek is opgericht om te voorzien in de behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard.

Citaat Mannesmann arrest:

"De in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn gestelde voorwaarde, dat de instelling moet zijn opgericht met het „specifieke" doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, houdt namelijk niet in, dat zij uitsluitend de voorziening in dergelijke behoeften tot taak zou mogen hebben." (ov. 26)

Hof van Justitie EU (C-44/96, 15 januari 1998)  op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in A. Truley arrest:

"In ieder geval zou zelfs de omstandigheid dat de lijkbezorging „in de enge zin van het woord" eventueel slechts een vrij onbelangrijk deel van de door een begrafenisonderneming verrichte activiteiten uitmaakt, irrelevant zijn, nu die onderneming blijft instaan voor behoeften van algemeen belang. Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie voormelde arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31, evenals BFI Holding, punten 55 en 56)." (ov. 56)

Hof van Justitie EU (C-373/00, 27 februari 2003)  op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in Korhonen arrest:

"Wat de opmerking van de Commissie betreft, dat niet kan worden uitgesloten dat de betrokken activiteit slechts een te verwaarlozen deel van de activiteiten van Taitotalo is, moet eraan worden herinnerd dat die omstandigheid, zo zij al zou vaststaan, voor de beslechting van het geschil niet van belang is zolang die vennootschap blijft voorzien in behoeften van algemeen belang."(ov. 57)

"Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie reeds aangehaalde arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31; BFI Holding, punten 55 en 56, en Adolf Truley, punt 56)." (ov. 58)

Hof van Justitie EU (C-18/01, 22 mei 2003)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel  8:

Het zich bezig houden met een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard hoeft niet expliciet uit de oprichtingshandeling van de entiteit te blijken. Het kan ook blijken uit de praktijk van de entiteit of uit een overeenkomst die de entiteit met een overheidsinstelling heeft gesloten.

Citaat Universale Bau arrest:

"In dit verband zij erop gewezen dat de nuttige werking van richtlijn 93/37 niet volkomen zou zijn verzekerd indien de toepassing van het stelsel van de richtlijn op een entiteit die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, van die richtlijn, zou kunnen worden uitgesloten louter omdat zij niet reeds bij haar oprichting was belast met de taken van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard die zij in de praktijk verricht." (ov. 57)

"Hoewel de voorziening door EBS in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard niet formeel in haar statuten is neergelegd, is zij namelijk wel voorzien in de overeenkomsten tussen EBS en de stad Wenen, zodat zij objectief kan worden vastgesteld." (ov. 62)

Hof van Justitie EU (C-470/99, 12 december 2002)  op eur-lex.europa.eu

Gevolgd in citaat Hoge Raad Amphia arrest:

"Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/36." (ov. 3.4.2)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:AZ9872, 1 juni 2007)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 9:

Een entiteit die bij wet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in een behoefte van volksgezondheid en die geen winstoogmerk heeft is een publiekrechtelijke instelling mits ook aan de derde voorwaarde wordt voldaan.

Citaat AOK arrest:

"Blijkens de verwijzingsbeslissing is in casu voldaan aan de voorwaarden van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub a en b, van richtlijn 2004/18. De betrokken wettelijke ziekenfondsen zijn namelijk publiekrechtelijke rechtspersonen; zij zijn bij wet opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van volksgezondheid, die behoeften van algemeen belang zijn die niet van industriële of commerciële aard zijn, aangezien deze fondsen hun prestaties verrichten zonder winst na te streven. Nagegaan moet dus nog worden of in casu is voldaan aan ten minste één van de drie alternatieve voorwaarden van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van deze richtlijn, in de eerste plaats de voorwaarde dat zij in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd."( ov. 49)

Hof van Justitie EU (C-300/07, 11 juni 2009)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 10:

Een algemeen ziekenhuis is geen publiekrechtelijke instelling.
Een algemeen ziekenhuis werkt – ook al is er geen sprake van winstoogmerk en ook al ontbreekt de concurrentie - immers op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en draagt zelf het economisch risico van zijn activiteiten.

Citaat Hoge Raad Amphia arrest:

"Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden.

Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, dient bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zich zelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt. (zie onder meer HvJEG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior), Jurispr. 2001, p. I-3605, NJ 2001, 689 en HvJEG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley), Jurispr. 2003, p. I-1931).

Het hiervoor in 3.5.1, eerste zin, vermelde oordeel van het hof kan in het licht van deze rechtspraak van het HvJEG in cassatie geen stand houden, nu dit hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof voor zijn oordeel niet van belang heeft geacht dat, zoals Amphia bij dagvaarding in hoger beroep - kort samengevat - heeft aangevoerd, algemene ziekenhuizen vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, mede op het gebied van prijzen, te concurreren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie, dat Amphia weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd (en door zorgverzekeraars wordt aangestuurd) op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en evenmin dat algemene ziekenhuizen (in toenemende mate) exploitatierisico's dragen. "(ov. 3.5.2 en 3.5.3)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:AZ9872, 1 juni 2007)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 11:

Er is sprake van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. In dat geval is er geen sprake van een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

Citaat CZ/Delta Lloyd/Ohra e.a. arrest:

"(...) Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre de activiteiten van de zorgverzekeraars in hoofdzaak door de staat (of een andere publiekrechtelijke instelling) worden gefinancierd (...) niet meer van belang.

(...) dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt.

(...) rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of CZ c.s. worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (zo ook de Hoge Raad in HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007: AZ9872).

(...) Uit de Memorie van Toelichting op de Zvw blijkt dat met de wet is beoogd een systeem van gereguleerde marktwerking (pag. 2 memorie van toelichting) te introduceren, waarin door zorgverzekeraars in concurrentie zorgverzekeringen worden aangeboden en uitgevoerd. (...) is beoogd zorgverzekeraars een gelijke uitgangspositie op de markt te geven die concurrentie mogelijk maakt: niet op het risicoprofiel van de verzekerde (wat de solidariteit zou ondermijnen), maar op de gunst van de verzekerde die zijn keuze maakt op basis van premiestelling, kwaliteit van zorg(inkoop) en zorgbemiddeling. (...) dit risicovereveningssysteem de concurrentie niet beperkt, maar juist stimuleert is ook het oordeel van de Europese Commissie in reactie op de door de Nederlandse overheid gedane staatssteunmelding voorafgaand aan de invoering van de Zvw (Commissiebeschikking C(2005)1329 fin). (...) Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zvw er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan, waarop zorgverzekeraars hun activiteiten in concurrentie om de gunst van de verzekerden met elkaar uitoefenen. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks feitelijk van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden als gevolg van het ontstaan van een viertal grote zorgverzekeraars die samen 90% van de markt bedienen. Dit sluit niet uit dat zich in voorkomende gevallen mededingingsrechtelijk te bestrijden belemmeringen van onderlinge concurrentie tussen de verzekeraars kunnen voordoen, maar tot de conclusie dat zorgverzekeraars niet in concurrentie, althans niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn als in het aanbestedingsrecht bedoeld, leidt dat niet.

(...) Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. (...) Dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen zodanig dat zij geneigd zouden (kunnen) zijn zich door andere dan economische overwegingen te laten leiden, heeft [producent stomamaterialen] dan ook niet aannemelijk gemaakt." (ov. 8.10-8.14)

Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:1697, 12 mei 2015)   op rechtspraak.nl

Rechtsregel 12:

Of sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard, moet u beoordelen op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name een viertal criteria: (1) het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt, (2) het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk, (3) het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en (4) het bestaan van overheidsfinanciering. Daarbij is het voor de vraag of sprake is van overheidsfinanciering, niet bepalend of de kosten uiteindelijk door de verzekerde worden gedragen.

Citaat Medical/Achmea e.a. arrest:

"9. Of sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard, moet volgens het arrest SIEPSA van het HvJEU (arrest van 16 oktober 2003, zaak C-283/00, ECLI:EU:C:2003:544) worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name een viertal criteria:

  • het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt,
  • het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk,
  • het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en
  • het bestaan van overheidsfinanciering.

(...). Daarbij wijst het hof erop dat voor de vraag of sprake is van overheidsfinanciering, niet bepalend is of de kosten uiteindelijk door de verzekerde worden gedragen. Immers, ook als op grond van het wettelijk stelsel kosten van de verleende dienst door de dienstverlener rechtstreeks aan de belanghebbende in rekening worden gebracht, is blijkens het arrest Bayerischer Rundfunk van het HvJEU (arrest van 13 december 2007, zaak C-337/06, ECLl:EU:C:2007:786, met name rechtsoverwegingen 41-48) sprake van overheidsfinanciering. In het onderhavige geval betreft dat naar voorlopig oordeel van het hof de nominale premie voor de basisverzekering, die op grond van het wettelijk stelsel door zorgverzekeraars als Achmea rechtstreeks bij de verzekerde wordt geïncasseerd. Het bovenstaande geldt a fortiori voor zover verzekeringspenningen door de belastingdienst worden ingezameld en, al dan niet via een fonds, aan de instelling ter beschikking worden gesteld (de inkomensafhankelijke premie), en voor bijdragen die rechtstreeks uit de overheidsmiddelen worden verstrekt. Voor zover die bijdragen strekken ter verevening, kunnen zij naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bijdragen waar een tegenprestatie tegenover staat, maar veeleer als bijdragen waardoor een bedrijfseconomisch risico wordt opgeheven of verminderd.

Het hof kan, gelet op het bovenstaande, niet uitsluiten dat Achmea dient te worden aangemerkt als een instelling die ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Het zal daar voor het vervolg van uitgaan.

10. Blijft over de vraag of de activiteiten van Achmea in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten worden gefinancierd. (...). Ingevolge het arrest Cambridge van het HvJEU (arrest van 3 oktober 2000, zaak C-380/98, ECLI:EU:C:2000:529) is sprake van zodanige financiering als Achmea voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst wordt gefinancierd en moet, teneinde het percentage van openbare financiering van Achmea correct te kunnen beoordelen, rekening worden gehouden met alle inkomsten van Achmea, met inbegrip van de inkomsten, voortvloeiend uit commerciële activiteiten. (...). Het hof kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat binnen het conglomeraat van onder de verzamelnaam Achmea functionerende rechtspersonen slechts gerekend dient te worden met die (rechtspersoonlijkheid bezittende) onderdelen die aan de aanbesteding hebben deelgenomen. In een kort geding als het onderhavige is voor nader (tijdrovend) onderzoek op dit punt geen ruimte. (...)."

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:1875, 9 februari 2016)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 13:

Door het beheer en de exploitatie van stations wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.

Citaat JCDecaux / NS Stations:

“Met de rechtbank (in met name rechtsoverweging 4.20-4.22 van het tussenvonnis) en JCDecaux is het hof van oordeel dat uit het hierboven beschreven wettelijk- en beleidskader in combinatie met hierna te noemen feiten en omstandigheden, waaronder met name de feitelijke invulling die NS Stations aan wet en beleid geeft in de praktijk, volgt dat NS Stations (in elk geval in 2011 en 2015) door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daartoe acht het hof met name redengevend:

  • het stationsgebouw belichaamt de transferfunctie;
  • reizigers kunnen (op een enkele uitzondering na) de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw;
  • NS Stations is verantwoordelijk voor het waarborgen van die transferfunctie;
  • NS Stations is verantwoordelijk voor het veilig en schoonhouden van het stationsgebouw;
  • NS Stations is economisch eigenaar van het stationsgebouw;
  • NS Stations deelt in de kosten van de activiteiten op/van de GI naar rato met Pro Rail;

Daaraan doet niet af, zoals door NS Stations (in de toelichting op grief 3) en Exterion wordt betoogd, dat NS Stations niet in de Spoorwegwet (noch in de Wet Personenvervoer 2000) met name wordt genoemd. Uit het in de DZI gepubliceerde beleid en de feitelijke gang van zaken, waar het de activiteiten van NS Stations betreft, volgt immers duidelijk wat de beoogde en daadwerkelijke rol van NS Stations ten aanzien van de Stations is. Of het de bedoeling van de wetgever (met de wijziging van de Spoorwegwet) is geweest om een strikte scheiding van publiek en privaat rond het spoor tot stand te brengen, zoals NS Stations tijdens de zitting in hoger beroep heeft betoogd, kan in het midden blijven nu, zelfs als dat de bedoeling is geweest, de uitwerking in het beleid en de praktijk een andere is geweest. In de praktijk en conform de in de DZI beschreven taakverdeling met Pro Rail is er een duidelijke rol voor NS Stations in het beheer en de exploitatie van de GI, waarmee die daadwerkelijke activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Op dezelfde gronden verwerpt het hof het argument van NS Stations dat nu zij niet wordt genoemd in de Spoorwegwet zij in publieke zin “niets” is en louter haar commerciële taak (het beheer van commercieel vastgoed) uitoefent.

Het hof voegt daaraan toe dat het beheer van commercieel vastgoed rond het station(gebouw) een ander karakter heeft en niet kan worden vergeleken met de door het stationsgebouw zelf belichaamde transferfunctie. Immers het stationsgebouw zelf is voor reizigers op weg van en naar perron en spoor doorgaans niet te vermijden, terwijl het daarnaast of om heen gelegen commercieel gelegen vastgoed (zoals het ter zitting besproken Hoog Catharijne winkelcentrum te Utrecht) door de reizigers wel kan, maar niet hoeft te worden bezocht om het spoor te bereiken.

In zoverre faalt grief 3 (onderdelen b, c en d), waarbij het hof opmerkt dat NS Stations de rechtbank ten onrechte verwijt dat het waarborgen van de transferfunctie een publieke taak van NS Stations is. De rechtbank gebruikt die term (terecht) niet in de aangevallen rechtsoverwegingen, maar beoordeelt de vraag of NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang (anders dan van industriële of commerciële aard).” (ov. 3.18)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:7958, 1 oktober 2019)  op rechtspraak.nl