Uitgezonderde opdrachten

Rechtsregel 1:

Verschillende rechtskundige diensten mogen worden uitgezonderd van de werking van de aanbestedingsrichtlijn.

Rechtsregel 2:

Het begrip “arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 heeft betrekking op alle overeenkomsten waarmee een overheidsinstantie natuurlijke personen in dienst neemt om zelf diensten te verrichten en waardoor een arbeidsverhouding ontstaat in het kader waarvan die personen gedurende een bepaalde tijd voor de overheidsinstantie en onder diens gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een beloning ontvangen.

Rechtsregel 3:

Bijstand en verzorging die in een reddingsvoertuig aan spoedpatiënten worden verstrekt door een ambulancehulpverlener/ambulanceverpleegkundige en ziekenvervoer dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd door personeel dat naar behoren is opgeleid om eerste hulp te verlenen en wordt verricht ten behoeve van een patiënt bij wie het risico bestaat dat zijn gezondheidstoestand tijdens het vervoer achteruitgaat zijn uitgezonderd van de werking van de aanbestedingsrichtlijn.

Rechtsregel 4:

Diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en –verenigingen zijn enkel uitgezonderd als die organisaties/verenigingen geen winst nastreven en geen commerciële werkzaamheden verrichten.

Rechtsregel 5:

Een van de redenen op grond waarvan een overheidsopdracht niet aanbesteed behoeft te worden is het feit dat de uitvoering van de diensten gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen. Daaraan kan zijn voldaan indien een opdrachtnemer blijvend aan bepaalde voorwaarden moet voldoen en aan veiligheidsvereisten onderworpen blijft.

Rechtsregel 6:

De uitgezonderde aanbestedingsplicht voor diensten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen door radio-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd, geldt alleen voor aanbestedende diensten die omroeporganisaties zijn.

Rechtsregel 7:

Bij de bepaling of er sprake is van een huurovereenkomst (uitgezonderde opdracht) of een overheidsopdracht is de ‘beslissende invloed op het ontwerp’ doorslaggevend, indien de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Rechtsregel 8:

Uitgifte van een onroerende zaak is in beginsel geen aanbestedingsplichtige opdracht. Er geldt wel een plicht tot het houden van een openbare selectieprocedure omdat bij de uitgifte van grond er sprake is van een schaars recht, tenzij er sprake is van één serieuze gegadigde op grond van objectieve toetsbare en redelijke criteria die vooraf zijn vastgesteld. Overeenkomsten die in strijd met deze regels zijn gesloten, zijn vernietigbaar.

Rechtsregel 1:

Verschillende rechtskundige diensten mogen worden uitgezonderd van de werking van de aanbestedingsrichtlijn.

Citaat Ministerraad (België)-arrest:

‘Bij het onderzoek van artikel 10, onder c) en onder d), i), ii) en v), van richtlijn 2014/24 is dus niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van deze bepalingen in het licht van het beginsel van gelijke behandeling, het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 49 en 56 VWEU kunnen aantasten.’ (ov. 41)

Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2019:472, 6 juni 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Het begrip “arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 heeft betrekking op alle overeenkomsten waarmee een overheidsinstantie natuurlijke personen in dienst neemt om zelf diensten te verrichten en waardoor een arbeidsverhouding ontstaat in het kader waarvan die personen gedurende een bepaalde tijd voor de overheidsinstantie en onder diens gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een beloning ontvangen.

Citaat Anodiki-arrest:

“Bijgevolg heeft het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 betrekking op alle overeenkomsten waarmee een overheidsinstantie natuurlijke personen in dienst neemt om zelf diensten te verrichten en waardoor een arbeidsverhouding ontstaat in het kader waarvan die personen gedurende een bepaalde tijd voor die overheidsinstantie en onder diens gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een beloning ontvangen.

De wijze waarop die personen in dienst zijn genomen is voor die definitie dus niet relevant. Ook al is het juist dat een arbeidsverhouding op een bijzondere vertrouwensband tussen werkgever en werknemer kan berusten, zoals Anodiki Services in haar schriftelijke opmerkingen aangeeft, hieruit volgt met name geenszins dat alleen overeenkomsten die zijn gesloten op grond van subjectieve criteria betreffende de in dienst genomen sollicitanten, met uitsluiting van de overeenkomsten die het resultaat zijn van een selectie volgens louter objectieve criteria, „arbeidsovereenkomsten” in de zin van die bepaling zijn.

Voor zover de werknemer overeenkomstig de in punt 28 van onderhavig arrest in herinnering gebrachte definitie van „arbeidsverhouding” „gedurende een bepaalde tijd” voor zijn werkgever en onder diens gezag prestaties levert, kunnen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bovendien niet worden uitgesloten van het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 op grond dat de duur van de daarbij tot stand gebrachte arbeidsverhouding beperkt is in de tijd.”(ov. 29-31)

Hof van Justitie EU (C-260/17, ECLI:EU:C:2018:864, 25 oktober 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Bijstand en verzorging die in een reddingsvoertuig aan spoedpatiënten worden verstrekt door een ambulancehulpverlener/ambulanceverpleegkundige en ziekenvervoer dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd door personeel dat naar behoren is opgeleid om eerste hulp te verlenen en wordt verricht ten behoeve van een patiënt bij wie het risico bestaat dat zijn gezondheidstoestand tijdens het vervoer achteruitgaat zijn uitgezonderd van de werking van de aanbestedingsrichtlijn.

Citaat Falck / Sollingen:

“Bijgevolg moet op de eerste en de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de uitzondering op de toepassing van de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarin die bepaling voorziet, zowel geldt voor de bijstand en de verzorging die in een reddingsvoertuig aan spoedpatiënten worden verstrekt door een ambulancehulpverlener/ambulanceverpleegkundige, welke diensten onder CPV-code 75252000‑7 (reddingsdiensten) vallen, als voor het gekwalificeerde ziekenvervoer, dat onder CPV-code 85143000‑3 (ambulancediensten) valt, mits het daadwerkelijk wordt uitgevoerd door personeel dat naar behoren is opgeleid om eerste hulp te verlenen en wordt verricht ten behoeve van een patiënt bij wie het risico bestaat dat zijn gezondheidstoestand tijdens het vervoer achteruitgaat.” (ov. 51)

Hof van Justitie EU (C-465/17, ECLI:EU:C:2019:234, 21 maart 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en –verenigingen zijn enkel uitgezonderd als die organisaties/verenigingen geen winst nastreven en geen commerciële werkzaamheden verrichten.

Citaat Falck / Sollingen:

“Bijgevolg moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 10, onder h), van richtlijn 2014/24 enerzijds aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich ertegen verzet dat instellingen van algemeen nut die in het nationale recht zijn erkend als organisaties voor civiele bescherming en verdediging worden beschouwd als „non-profitorganisaties of ‑verenigingen” in de zin van die bepaling voor zover het nationale recht aan de erkenning als instelling van algemeen nut niet de voorwaarde verbindt dat de betrokken organisatie geen winst nastreeft, en anderzijds dat organisaties of verenigingen die tot doel hebben sociale opdrachten te vervullen, die geen commerciële werkzaamheden vervullen en die eventuele winst herinvesteren om het doel van de organisatie of de vereniging te verwezenlijken, „non-profitorganisaties of ‑verenigingen” in de zin van die bepaling zijn.” (ov. 61)

Hof van Justitie EU (C-465/17, ECLI:EU:C:2019:234, 21 maart 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5

Een van de redenen op grond waarvan een overheidsopdracht niet aanbesteed behoeft te worden is het feit dat de uitvoering van de diensten gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen. Daaraan kan zijn voldaan indien een opdrachtnemer blijvend aan bepaalde voorwaarden moet voldoen en aan veiligheidsvereisten onderworpen blijft.

NB: dit is een uitzondering die net als alle andere uitzonderingen restrictief moet worden uitgelegd!

Citaat Belgische luchtfoto's arrest:

"Het verkrijgen van een militair veiligheidscertificaat is dus niet gewoon een administratieve formaliteit, maar eist van de onderneming dat zij voldoet aan bepaalde voorwaarden inzake haar werking. Bovendien impliceert het dat de onderneming de inachtneming van de veiligheidsvereisten blijft verzekeren bij latere acties.

Het verkrijgen van een militair veiligheidscertificaat heeft niet tot gevolg dat de onderneming wordt vrijgesteld van het nemen van andere veiligheidsmaatregelen. Alleen de systematische tussenkomst van de nationale veiligheidsdiensten valt weg, doch de onderneming die over het certificaat beschikt, blijft onderworpen aan de veiligheidsvereisten en met name aan de verplichting om zelf de geclassificeerde objecten te maskeren vóór een eventuele verspreiding van de opnames.

Gelet op de Belgische bepalingen zoals die voor het Hof werden toegelicht, dient te worden geconcludeerd dat de uitvoering van de diensten van de betrokken opdracht gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 92/50, waaronder de verkrijging van een militair veiligheidscertificaat door de onderneming die de diensten verricht. "(ov. 34-36)

Hof van Justitie EU (C-252/01, 16 oktober 2003) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

De uitgezonderde aanbestedingsplicht voor diensten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor uitzendingen door radio-omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd, geldt alleen voor aanbestedende diensten die omroeporganisaties zijn.

Citaat Tsjechische Republiek/Commissie: ‘’ Bovendien, ook al verschillen de omstandigheden van de onderhavige zaak van die welke in het arrest van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (C‑337/06, EU:C:2007:786) aan de orde waren, het Gerecht heeft in de punten 35 tot en met 38 van het bestreden arrest terecht in herinnering gebracht dat uit dat arrest, en in het bijzonder uit de punten 62 en 64 ervan, blijkt dat het Hof, gelet op met name voornoemde overweging 25, heeft verduidelijkt dat de uitsluiting van de toepassing van de richtlijn inzake overheidsopdrachten voor diensten uitsluitend betrekking heeft op overheidsopdrachten voor diensten die te maken hadden met de eigen functie van omroeporganisaties. Overheidsopdrachten voor diensten die niet in verband staan met activiteiten die betrekking hebben op de vervulling van de eigenlijke taak van de publiekrechtelijke omroeporganisaties tot het verlenen van een openbare dienst, zijn daarentegen volledig onderworpen aan de Unierechtelijke regels’’ (ro. 47)

Hof van Justitie EU (C‑862/19 P, ECLI:EU:C:2021:493, EU 17 juni 2021) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Bij de bepaling of er sprake is van een huurovereenkomst (uitgezonderde opdracht) of een overheidsopdracht is de ‘beslissende invloed op het ontwerp’ doorslaggevend, indien de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Citaat Commissie/Oostenrijk:

‘Daarvan is sprake wanneer laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen (arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 51 Dit is met name het geval wanneer de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt (zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-536/07, EU:C:2009:664, punt 58). 52 Ten slotte zijn het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betalingsregeling weliswaar niet doorslaggevend voor de kwalificatie van de betrokken overeenkomst, maar zijn zij wel relevant (zie in dit zin arresten van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-536/07, EU:C:2009:664, punten 60 en 61, en 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punten 49-51). 53 Wat het geplande gebouw betreft, kan worden vastgesteld dat er sprake is van een beslissende invloed op het ontwerp daarvan indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan. Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.’ (ro. 50-53)

Hof van Justitie EU (C-537/19, ECLI:EU:C:2021:319, 22 april 2021) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 8:

Uitgifte van een onroerende zaak is in beginsel geen aanbestedingsplichtige opdracht. Er geldt wel een plicht tot het houden van een openbare selectieprocedure omdat bij de uitgifte van grond er sprake is van een schaars recht, tenzij er sprake is van één serieuze gegadigde op grond van objectieve toetsbare en redelijke criteria die vooraf zijn vastgesteld. Overeenkomsten die in strijd met deze regels zijn gesloten, zijn vernietigbaar.

Citaat:

‘Op grond van art. 3:14 BW een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot deze regels behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een overheidslichaam moet dus bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waar het gelijkheidsbeginsel deel van uitmaakt, in acht nemen. Dit geldt ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden een overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit.’ (ro. 3.1.3)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778, Didam-arrest, 26 november 2021) op rechtspraak.nl