Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk

KWINK groep voerde in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) een onderzoek uit naar de rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk. Signalen dat de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbesteden in de praktijk onvoldoende is, vormde de aanleiding voor het onderzoek. De hoofdvraag van het onderzoek is: Hoe functioneert het bestaande systeem van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk en is het wenselijk om wijzigingen aan te brengen? (juli 2019)

Het onderzoek is opgeknipt in 2 delen: een onderzoek naar ervaringen, belevingen en verbetermogelijkheden (inclusief de evaluatie van de CvAE) en een feitenonderzoek naar de rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) over de periode 2016-2018. In het onderzoek en in de kamerbrief, waarin de staatssecretaris van EZK reageert op de in het onderzoek geconstateerde problemen, komt onder meer het volgende aan de orde.

Resultaten onderzoek

Veruit de meerderheid van de experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) en ondernemers vindt dat rechtsbescherming niet adequaat is. Aanbestedende diensten oordelen juist heel anders. De grote meerderheid is van mening dat rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk wel adequaat is. De kritiek vanuit de ondernemers laat zich deels verklaren door een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen aanbestedende diensten en inschrijvers (het wij-zij-denken).

Type problemen

Op grond van de ervaringen van inschrijvers, aanbestedende diensten en experts met betrekking tot klachtenafhandeling en rechtsbescherming maakt het onderzoek op hoofdlijnen onderscheid in 3 typen problemen.  

Beperkt gebruik rechtsbeschermingsmogelijkheden

De algemene perceptie van inschrijvers is dat klachtenafhandeling geen zin heeft en de gerechtelijke procedure niet goed past bij de ervaren problemen. Als een inschrijver daarnaast niet tijdig klaagt over onvolkomenheden in de procedure, heeft deze vanwege het Grossmann-arrest zijn rechten in beginsel verwerkt. Aanbestedende diensten gebruiken het arrest om in hun aanbestedingsdocumenten clausules op te nemen die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt, hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak (zogenaamde
rechtsverwerking).

Geringe impact klachtenafhandeling

Wat betreft klachtenloketten bij aanbestedende diensten komen de uitspraken vaak te laat om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure, omdat aanbestedende diensten de procedure niet opschorten. Ondanks het positieve effect van de CvAE op het leereffect en de professionalisering in de aanbestedingspraktijk is de bijdrage van de CvAE aan het oplossen van aanbestedingsklachten is beperkt. De positionering van de CvAE na het klachtenloket van de aanbestedende dienst, het gebrek aan opschortende werking, en de doorlooptijden samen maken dat adviezen veelal te laat komen voor het oplossen van de aanbestedingsklacht. Daarnaast is de ervaring dat aanbestedende diensten het advies van de CvAE vaak naast zich neerleggen.

Beperkte mogelijkheden hoger beroep

Inschrijver kan de uitkomst van een aanbestedingsprocedure aanvechten in een kort geding bij de voorzieningenrechter. Als uit een kort geding een negatieve beslissing voor de inschrijver voortkomt, heeft het echter weinig nut om alsnog een bodemprocedure bij de rechtbank aan te spannen of in beroep te gaan tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. De aanbestedende dienst mag namelijk na een dergelijke uitspraak overgaan tot de definitieve gunning en het sluiten van een overeenkomst. Gelet op het Xafax arrest heeft de rechter nauwelijks ruimte om gesloten overeenkomsten vervolgens te ontbinden.

Verbetermogelijkheden

Er zijn verschillende verbetermogelijkheden binnen en buiten het huidige systeem van rechtsbescherming. Binnen het huidige kader kan gedacht worden aan verbetermogelijkheden gericht op het voorkomen van klachten en geschillen, het verbeteren van klachtenafhandeling en het bindend oplossen van geschillen. Buiten het huidige kader kan gedacht worden aan maatregelen zoals beperken toepassing Grossmann-arrest, dwingend sturen op klachtenloketten, bindende adviezen CvAE of het aanbestedingsrecht vormgeven via bestuursrecht en de bestuursrechtelijke voorzieningenprocedure. Een volledig overzicht van de verbetermogelijkheden vindt u in het rapport.

Beleidsmaatregelen

Gelet op de in het onderzoek geconstateerde problemen, treft de staatssecretaris 6 beleidsmaatregelen. Deze maatregelen hebben betrekking op:

Verdere professionalisering aanbestedingspraktijk

Een aanbestedende dienst stelt zich professioneel op en zorgt ervoor dat er constructieve interactie tussen hem en ondernemers is voorafgaand aan het straten van een aanbestedingsprocedure. Dit kan bijdragen aan het overbruggen van het gevoel van wij/zij-denken. De bestrijding van het wij/zij-denken wordt meegenomen in de uitwerking van het vervolg op het traject Beter Aanbesteden.

Versterking van de klachtenloketten

Elke aanbestedende dienst een klachtenregeling te hebben. Zij onderzoekt onder meer op welke wijze klachtenregelingen verplicht kunnen worden gesteld bij aanbestedende diensten. Verder gaat zij in op een eventuele actualisering van het bestaande advies Klachtafhandeling bij Aanbesteden.

Hoger beroep in de Aanbestedingswet 2012

Sinds het Xafax-arrest is duidelijk dat de gronden om een eenmaal gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht aan te tasten beperkt zijn. Om meer ruimte te creëren om impact te hebben op een reeds gesloten overeenkomst, wil zij in hoofdstuk 4 van de Aanbestedingswet 2012 een bepaling opnemen over hoe om te gaan met een bodemprocedure en hoger beroep na een kort geding. In geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht moet het mogelijk worden om in een rechtelijke procedure te eisen dat een reeds gesloten overeenkomst aangetast wordt.

Heldere rol van de CvAE

Onderdeel van het onderzoek vormde de evaluatie van de CvAE. De staatssecretaris denkt er aan om de rol van de CvAE in de toekomst te focussen op het evalueren van aanbestedingen. Het bindend verklaren van de adviezen van de CvAE heeft niet de voorkeur, dit creëert een parallelle rechtsgang naast de reguliere rechtspraak. De functie van laagdrempelige klachtbehandeling wordt overgenomen door de voorgenomen versterking van de klachtenlokketten. Om de nieuwe rol van de CvAE te kunnen realiseren, is aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 noodzakelijk, evenals aanpassing van het instellingsbesluit van de CvAE. Het is ook de wens van de CvAE zelf om een duidelijkere rol te krijgen. De CvAE heeft een notitie opgesteld met scenario’s voor de toekomst.

Inperken toepassing rechtsverwerkingsclausules

Het is van belang dat aanbestedende diensten proportionele eisen stellen rondom bepalingen die verval van recht tot gevolg hebben als er geen (rechts-)middelen zijn ingezet zoals het stellen van vragen, het indienen van een klacht en de gang naar de rechter. Zij vraagt de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies over de wijze waarop in de Gids Proportionaliteit beperkingen kunnen worden opgenomen ten aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet langer toegestaan.

Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

Volgens ondernemers gaat de toets door de rechter bij een kort geding niet diep genoeg. Samen met de minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak wil de staatssecretaris verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter, eventueel met toepassing van de toekomstige Experimentenwet rechtspleging mogelijk zijn. 

Beleidsconclusies

In haar kamerbrief concludeert de staatssecretaris dat er met de 6 voorgenomen beleidsmaatregelen een bestendig stelsel voor klachtenafhandeling en rechtsbescherming van ondernemers bij aanbesteden staat. De resultaten van de onderzoeken geven geen aanleiding om het stelsel van rechtsbescherming ingrijpend te veranderen. Alternatieve mogelijkheden, zoals een aanbestedingstoezichthouder of verplichte raad van arbitrage en het opschorten van de aanbestedingsprocedure, zouden naast de voorgenomen maatregelen een onnodig vergaande wijziging van het stelsel met zich meebrengen.

Toelichting toezichthouder

Voor het instellen van een aanbestedingstoezichthouder geldt dat de kosten voor het actief controleren zeer hoog zouden liggen, dan wel dat controle slechts steekproefsgewijs kan plaatsvinden. Het is ook de vraag welke maatregelen een dergelijke autoriteit kan nemen. Boetes opleggen aan andere overheidsorganen is hoogst ongebruikelijk en stuit bovendien op problemen in de rechtsbescherming voor aanbestedende diensten.

Onderzoeken, notitie en kamerbrief