Aanrijtijden zijn voldoende kritisch onderzocht (week 6)
Gerede twijfel | boetebeding | bedrijfsvertrouwelijkheid
SIMN (Stichting Incident Management Nederland) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de berging van personenvoertuigen op wegen waarop incident management (IM) van toepassing is. Logicx vordert SIMN te verbieden vijf rayons aan Van Eijck te gunnen. Anders dan Logicx betoogt, staat volgens de rechter niet vast dat de door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijden niet kunnen worden waargemaakt. Evenmin heeft Logicx voldoende feiten of omstandigheden gesteld die bewijzen dat SIMN de haalbaarheid van de door Van Eijck aangeboden aanrijdtijden onvoldoende kritisch heeft onderzocht. (ECLI:NL:RBDHA:2023:21779, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 12 oktober 2023, Datum publicatie 8 februari 2024)
Feiten en omstandigheden
SIMN (Stichting Incident Management Nederland) heeft (na intrekking van een eerdere aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht) een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de berging van personenvoertuigen voor de periode 2023-2026 op wegen waarop incident management (IM) van toepassing is. Het geschil in deze procedure heeft betrekking op rayons NB318, NB326, NB328, NB329, gelegen in Noord-Brabant en GL270, gelegen in Gelderland. Logicx is de huidige IM-berger in de rayons NB318 en NB328. Van Eijck bedient momenteel de rayons NB326, NB329 en GL270. Zowel Logicx als Van Eijck heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure op de vijf rayons ingeschreven. Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 7 juni 2023 heeft SIMN aan Logicx bericht dat de vijf rayons voorlopig aan Van Eijck worden gegund. Bij beslissingen van gelijke datum is een aantal rayons dat eveneens deel uitmaakt van het cluster van 55 rayons niet aan Van Eijck gegund. Dit betroffen rayons die zijn gelegen buiten het bestaande werkgebied van Van Eijck. SIMN heeft de gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons gemotiveerd met de mededeling dat Van Eijck de gestelde verificatievragen bevredigend heeft beantwoord en dat door Van Eijck een gunstiger aanbieding is gedaan die aan de in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen voldoet. Logicx vordert SIMN te verbieden de vijf rayons op basis van de voorlopige gunningsbeslissingen aan Van Eijck te gunnen. Het oordeel van de rechter:
Aanrijtijden kritisch onderzocht
“Anders dan Logicx betoogt, staat niet op voorhand vast dat met de door Van Eijck beschreven keuzes en maatregelen de op de vijf rayons geoffreerde aanrijtijden niet kunnen worden waargemaakt. Evenmin heeft Logicx voldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat SIMN de haalbaarheid van de door Van Eijck aangeboden aanrijtijden onvoldoende kritisch heeft onderzocht. Het hiervoor beschreven verloop van het onderzoek wijst immers juist op het tegendeel. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat SIMN naar aanleiding van de beantwoording van de verificatievragen ook heeft besloten om een aantal rayons niet aan Van Eijck te gunnen, kennelijk omdat de gegeven antwoorden ten aanzien van die rayons onvoldoende overtuigden.”
Bedrijfsvertrouwelijkheid versus effectieve rechterlijke bescherming
“Logicx heeft er terecht op gewezen dat het recht op bescherming van bedrijfsvertrouwelijke informatie op zodanige wijze moet worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechterlijke bescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de afgewezen inschrijvers. In dit geval is van de door Logicx gestelde uitholling van het motiveringsvereiste echter geen sprake. Door bekendmaking van de puntenaantallen van Van Eijck is voor Logicx, die aan de hand van de vooraf bekendgemaakte berekeningssystematiek zelf haar eigen punten heeft kunnen berekenen, immers voldoende duidelijk dat Van Eijck op de vijf rayons heeft ingeschreven met de meest gunstige verhouding tussen prijs en aanrijdtijd. Daarnaast heeft SIMN in – vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter van die gegevens – neutrale bewoordingen inzicht verschaft in zowel de gestelde verificatievragen als de door Van Eijck gegeven antwoorden. De motiveringsverplichting van SIMN gaat niet zo ver dat zij ook gehouden is om aan andere inschrijvers bekend te maken hoe Van Eijck met de beschreven maatregelen en keuzes haar aanrijtijden precies meent te kunnen waarmaken. Dit betreft immers evident bedrijfsvertrouwelijke informatie. Met de inmiddels door SIMN informatie, in combinatie met de bekendgemaakte gestelde verificatievragen en de door Van Eijck behaalde puntenaantallen, is Logicx door SIMN in voldoende mate geïnformeerd over de relevante redenen voor de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons.”
Kapitaalkrachtig genoeg om boetes op te vangen
“In de brief van 22 juni 2023 valt te lezen dat SIMN de naar aanleiding van de gestelde verificatievragen door Van Eijck gegeven onderbouwing afdoende acht, ook omdat SIMN een krachtig handhavingsmechanisme heeft opgenomen in de bergingsovereenkomsten en Van Eijck voldoende kapitaalkrachtig is om eventuele boetes op te vangen. Volgens Logicx blijkt uit deze zinsnede dat SIMN kennelijk nog steeds zorgen heeft over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck. De voorzieningenrechter volgt Logicx in die lezing niet. SIMN heeft gemotiveerd toegelicht dat zij met de beoordeling van de kapitaalkrachtigheid van Van Eijck heeft willen verifiëren of het handhavingsmechanisme dat is opgenomen in de bergingsovereenkomst voldoende afschrikwekkend is voor Van Eijck, in die zin dat dit mechanisme tandeloos zou zijn als Van Eijck onvoldoende kapitaalkrachtig zou zijn, en straffeloos maar wat zou kunnen aanbieden. SIMN heeft daarbij uitgelegd dat de omstandigheid dat Van Eijck voldoende kapitaalkrachtig is voor haar juist een bevestiging vormt dat Van Eijck geen irreële inschrijvingen heeft ingediend, omdat ervan uit mag worden gegaan dat zij vanwege haar kapitaalkrachtigheid de druk van het handhavingsmechanisme heeft gevoeld. Deze toelichting komt de voorzieningenrechter voorshands niet onlogisch voor.”
De slotsom is dat van de door Logicx gestelde schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen geen sprake is en daardoor geen van de vorderingen van Logicx in dit kort geding toewijsbaar is.
(VdLC publishers/consultants BV, 14 februari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl