Eerder beginnen leidt niet tot ongeldigheid inschrijving (week 49)
Aanvang opdracht | wezenlijke wijziging
De Gemeente Zuidplas heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aanbrengen van voorbelasting op een stuk grond in Zevenhuizen. Het proces-verbaal van inschrijvingen is op 9 augustus 2023 met de inschrijvers via TenderNed gedeeld. Op 11 augustus 2023 heeft [de Firma] aan de Gemeente gevraagd of zij op 14 augustus 2023 voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. De Gemeente heeft daarvoor toestemming verleend. Op 14 augustus 2023 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden. De omstandigheid dát [de Firma] feitelijk eerder dan in week 36 is gestart met de werkzaamheden leidt volgens de rechter niet tot ongeldigheid van de inschrijving. (ECLI:NL:RBDHA:2023:17929, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak27 oktober 2023, Datum publicatie 6 december 2023)
Feiten en omstandigheden
De Gemeente Zuidplas heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aanbrengen van voorbelasting op een stuk grond dat bestemd is voor een nieuwbouwproject in Zevenhuizen. Tien geïnteresseerden hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder Van Kessel en [de Firma] Het proces-verbaal van inschrijvingen is op 9 augustus 2023 met de inschrijvers via TenderNed gedeeld. Alle inschrijvers konden toen zien op welke plek zij waren geëindigd in de ranking. Op 11 augustus 2023 heeft [de Firma] aan de Gemeente gevraagd of zij op 14 augustus 2023 voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. De Gemeente heeft daarvoor toestemming verleend. Op 14 augustus 2023 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden. Uit deze gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] als eerste is geëindigd en dat Van Kessel als tweede is geëindigd. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] heeft ingeschreven met een inschrijfsom van 1.088.000 euro en Van Kessel met een inschrijfsom van 1.370.000 euro. De Firma] heeft op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie van de opdracht gebracht en rijplaten geplaatst. [de Firma] heeft op 16 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500 m3 zand aangereden naar het depot op de grondlocatie en met name een werkvloer gemaakt. Op 18 augustus 2023 heeft Van Kessel schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en de aangevangen werkzaamheden. Van Kessel vordert de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen op de opdracht te gunnen aan [de Firma]. Het oordeel van de rechter:
Ongelukkig
“De Gemeente heeft tijdens de zitting erkend dat het ongelukkig is geweest dat [de Firma] toestemming is gegeven om al eerder met de werkzaamheden, weliswaar op eigen risico, te starten. Ook de voorzieningenrechter acht de gang van zaken ongelukkig omdat, zoals nu is gebeurd, verbazing bij derden heeft kunnen ontstaan gelet op de in de aanbestedingsstukken verstrekte beschrijving van het werk. In een aanbestedingstraject is uitgangspunt dat iedere (potentiële) deelnemer aan de procedure ervan uit moet kunnen gaan dat de hand wordt gehouden aan de beschrijving van het te gunnen werk. Dat laatste is hier niet gebeurd. Dat levert in dit geval echter niet op dat er ingegrepen moet worden in de aanbestedingsprocedure.”
Geen ontoelaatbare contacten
“Het speculeren op eerder mogen starten met de werkzaamheden moet pas aanbestedingsrechtelijke gevolgen hebben als [de Firma] ten tijde van haar inschrijving ervan uit heeft kunnen gaan dat haar een voordeel zou worden gegund door de Gemeente en dat zij er op kon vertrouwen kon gaan dat zij daadwerkelijk eerder met de werkzaamheden kon starten. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht is geen enkel houvast te vinden voor de stelling dat [de Firma] op voorhand, bijvoorbeeld door (ontoelaatbare, al of niet informele) contacten met de Gemeente, kon aannemen dat zij de werkzaamheden eerder kon starten. Ook de omstandigheid dát [de Firma] feitelijk eerder dan in week 36 is gestart met de werkzaamheden en dat zij volgens Van Kessel heeft gewerkt zonder de vereiste vergunningen leidt niet tot ongeldigheid van de inschrijving. Die gebeurtenissen hebben zich namelijk pas na inschrijving voorgedaan en hebben geen betrekking op hetgeen [de Firma] in haar inschrijving heeft aangeboden.”
Geen sprake van een wezenlijke wijziging
“Dat de bestekseisen ten aanzien van het vereiste zand en de ophoogslagen niet (zouden) zijn nagekomen is evenmin een wezenlijke wijziging van de opdracht, alleen als omdat de Gemeente voldoende heeft toegelicht dat zij [de Firma] voor zover nodig aan de nakoming van die bestekseisen zal houden. Dat zou zijn gewerkt zonder vergunningen, wat daar verder ook van zij, is evenmin een wezenlijke wijziging van de opdracht. Die vergunningen worden immers door de Gemeente verstrekt en dat die wel of niet zijn verstrekt heeft voor [de Firma] verder geen invloed, althans Van Kessel heeft onvoldoende geconcretiseerd welk voordeel [de Firma] zou hebben gehad doordat zij 1,5 dag zonder vergunningen zou hebben gewerkt. Dat andere bestekseisen niet in acht zouden zijn genomen, leidt er evenmin toe dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De Gemeente heeft hierover gesteld dat [de Firma] in de periode na haar verzoek om eerder te mogen starten en de daadwerkelijk start van de werkzaamheden de vereiste documenten (bouwroute, algemeen tijdschema, planning, gedetailleerde werkplan en het Veiligheids- en Gezondheidsplan) heeft toegezonden, dat de Gemeente deze heeft beoordeeld en dat deze voldeden aan de bestekseisen. Van Kessel heeft onvoldoende tegen deze stellingen van de Gemeente ingebracht, zodat de voorzieningenrechter hiervan uitgaat. De Gemeente heeft wel heeft erkend dat de bewonersavond niet heeft plaatsgevonden, maar dat [de Firma] op verzoek van de Gemeente heeft volstaan met een bewonersbrief. Reden hiervoor is dat de opdracht wordt uitgevoerd in een weilandengebied met relatief weinig omwonenden en dat de werkzaamheden naar hun aard weinig belastend zijn. Wat daar verder ook van zij, de voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat de omstandigheid dat geen bewonersavond is georganiseerd gelet op het onder 4.8 geschetste kader niet kan worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de opdracht.”
(VdLC publishers/consultants BV, 13 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl