Garantieverklaring moedermaatschappij moet buiten beschouwing blijven (week 4)
Tekenbevoegdheid | aanvullen van inschrijving of aanmelding
Bij een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor ROAD2023 Netwerken heeft de Staat (ministerie van OCW) de aanmelding van Telindus ongeldig verklaard. Bij de aanmelding heeft Telindus op haar UEA ingevuld dat zij voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op haar moedermaatschappij Proximus N.V. De rechter stelt dat moet worden aangenomen dat [Naam 2] (en daarmee [Naam 1]) niet bevoegd was om de Garantverklaring namens Proximus te ondertekenen. Het aanvullen van een inschrijving (of zoals hier een aanmelding) met stukken die ten tijde van de aanmelding nog niet bestonden, is volgens de rechter op grond van vaste jurisprudentie niet toegestaan. Dat betekent dat de door Proximus getekende Garantverklaring buiten beschouwing moeten blijven. (ECLI:NL:RBDHA:2023:21530, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 19 december 2023, Datum publicatie 24 januari 2024)
Feiten en omstandigheden
Op 5 augustus 2023 heeft de Staat (ministerie van OCW) een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor ROAD2023 Netwerken. De maximale opdrachtwaarde bedraagt 320.000.000 euro, exclusief btw. Met de aanbestedingsprocedure beoogt de Staat een raamovereenkomst te sluiten met maximaal vier Opdrachtnemers voor een periode van drie jaar. Telindus en PQR hebben zich als combinatie voor de selectieprocedure aangemeld, waarbij Telindus is opgetreden als penvoerder.
Bij de aanmelding heeft Telindus op haar UEA ingevuld dat zij voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op haar moedermaatschappij Proximus N.V. De bij de inschrijving gevoegde Garantverklaring en UEA zijn namens Proximus ondertekend door mevrouw [Naam 1] , Management Assistant. Hierbij was een volmacht gevoegd, waarin [Naam 1] door mevrouw [Naam 2], Chief Enterprise Market Officer van Proximus, is gevolmachtigd om haar te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft Telindus een delegatiebesluit ingediend waarin staat dat [Naam 2] op grond van een door de heer [Naam 3] , gedelegeerd bestuurder van Proximus, afgegeven delegatiebesluit bevoegd is om beslissingen te nemen in verband met overeenkomsten waarvan de externe uitgaven voor Proximus niet hoger zijn dan € 7.500.000,-. Naar aanleiding van de door Proximus afgegeven formulieren heeft de Staat aan Telindus een verificatievraag gesteld om de tekenbevoegdheid van [Naam 1] te controleren. Op 28 september 2023 heeft de Staat de selectiebeslissing bekend gemaakt. Hierbij is de aanmelding van Telindus ongeldig verklaard en is Telindus, en daarmee de Combinatie, van verdere deelname uitgesloten. De Combinatie vordert de Staat te gebieden om binnen vijf dagen na de datum van het vonnis de Selectiebeslissing van 28 september 2023 in te trekken. Het oordeel van de rechter:
Niet alleen PQR moet aan de eis voldoen
“Uit het feit dat PQR (via Bechtle) aan de geschiktheidseis financiële economische draagkracht voldoet, kan niet worden afgeleid dat de Combinatie als geheel ook aan die geschiktheidseis voldoet. Zonder informatie over de financiële economische draagkracht (het eigen vermogen over het afgelopen boekjaar) van Telindus (die een en ander moet aantonen via Proximus) kan immers niet worden vastgesteld of de Combinatie als geheel een positief eigen vermogen heeft. Denkbaar is dat (in dit geval) Proximus een negatief eigen vermogen heeft, waardoor de Combinatie als geheel per saldo een negatief eigen vermogen heeft. Dat is niet toegestaan. Zou dat anders zijn, dan zouden aan (het geheel van) een combinatie minder zware eisen worden gesteld dan aan een partij die afzonderlijk inschrijft, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.”
“De slotsom van dit onderdeel is, dat het voor de voldoening van de Combinatie aan de geschiktheidseis met betrekking tot financiële economische draagkracht niet voldoende is dat alleen PQR aan die eis voldoet. Dit betekent dat de aanmelding van de Combinatie ongeldig is, tenzij moet worden aangenomen dat de ondertekening van het UEA en de Garantverklaring door Proximus - anders dan de Staat stelt - wél rechtsgeldig is.”
[Naam 1] en [Naam 2] beiden niet bevoegd
“Op grond van het Selectiedocument en de Garantverklaring diende de derde op wie een beroep werd gedaan het UEA en de Garantverklaring rechtsgeldig te ondertekenen. Het UEA en de Garantverklaring van Proximus zijn ondertekend door [Naam 1] , die met een volmacht getekend zou hebben voor [Naam 2] , die op grond van een door [Naam 3] ondertekend delegatiebesluit bevoegd zou zijn een en ander te ondertekenen. De Staat heeft zich, mede aan de hand van een verklaring van een door hem geraadpleegd Belgisch advocatenkantoor, op het standpunt gesteld dat [Naam 2] (en dus [Naam 1] ) niet bevoegd was om deze documenten rechtsgeldig te ondertekenen. Hierbij heeft de Staat er onder meer op gewezen dat de beslissingsbevoegdheid van [Naam 2] op grond van het delegatiebesluit beperkt is tot 7,5 miljoen euro, dat de beslissingsbevoegdheid van [Naam 3] als gedelegeerd bestuurder op grond van een besluit van de raad van bestuur van Proximus beperkt is tot 12,5 miljoen euro en dat de geraamde waarde van de opdracht van 320 miljoen euro deze grenzen ruimschoots overschrijdt. De Combinatie heeft de grenzen van de bevoegdheid van [Naam 2] (en [Naam 3] ) niet weersproken, zodat moet worden aangenomen dat [Naam 2] (en daarmee [Naam 1] ) niet bevoegd was om (in ieder geval) de Garantverklaring namens Proximus te ondertekenen.”
Garantverklaring moet buiten beschouwing blijven
“Anders dan de Combinatie heeft gesteld, kan de onbevoegde ondertekening niet worden ondervangen door de door Proximus opgestelde Confirmation van 19 september 2023, waarin zij verklaart dat [Naam 2] wel bevoegd was. De in die verklaring gestelde bevoegdheid wordt op geen enkele wijze gestaafd door enig schriftelijk stuk en is bovendien in strijd met het delegatiebesluit waarin de bevoegdheid van [Naam 2] juist is beperkt tot € 7,5 miljoen. Daarmee kan de Confirmation niet worden beschouwd als een bevestiging van de bevoegdheid van [Naam 2] , maar hooguit als een bekrachtiging achteraf. Het aanvullen van een inschrijving (of zoals hier een aanmelding) met stukken die ten tijde van de aanmelding nog niet bestonden, is op grond van vaste jurisprudentie in een aanbestedingsprocedure niet toegestaan. Dat brengt met zich dat de door Proximus getekende Garantverklaring buiten beschouwing moeten blijven.”
(VdLC publishers/consultants BV, 31 januari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl