Geen schending van het level-playing-field (week 43)
Grossmann | level-playing-field
In het najaar van 2022 is de Gemeente Almelo een Europese aanbestedingsprocedure voor de verstrekking van Wmo-hulpmiddelen gestart. Op 26 juni 2023 hebben drie potentieel gegadigden zich ingeschreven, waaronder [eiser] en Welzorg. De rechter stelt dat pas nadat [eiser] de inschrijving had gedaan en haar was gebleken dat de Opdracht niet aan haar is gegund, zij een beroep heeft gedaan op schending van het level playing field. Dit is volgens de rechter te laat. Dat de uiteindelijke overnameregeling in strijd is met de schending van het level playing field is volgens de rechter ook niet aannemelijk geworden. (ECLI:NL:RBOVE:2023:4171, Rechtbank Overijssel, Datum uitspraak24 oktober 2023,Datum publicatie31 oktober 2023)
Feiten en omstandigheden
In het najaar van 2022 is de Gemeente Almelo een Europese aanbestedingsprocedure voor de verstrekking van Wmo-hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening gestart. Op 26 juni 2023 hebben drie potentieel gegadigden zich ingeschreven, waaronder [eiser] en Welzorg. Bij (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 juli 2023 heeft de Gemeente [eiser] meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is om de Opdracht aan Welzorg te gunnen.
Op 20 juli 2023 heeft [eiser] het overzicht van de door [eiser] vervangen scootmobielen in de periode november 2022 - februari 2023 aan de Gemeente toegezonden. Op 24 juli 2023 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en de Gemeente over de door de Gemeente gestelde tekortkomingen van [eiser] en het verschil van mening over de overnameregeling en eigendomsoverdracht van het hulpmiddelenpark. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt de gunningsbeslissing van 10 juli 2023 in te trekken en de Gemeente gebiedt met [eiser] te komen tot een financiële afwikkeling van de huidige overeenkomst op basis van het uitgangspunt dat de nieuwwaarde van de over te nemen hulpmiddelen gelijk is aan de BCP (Bruto Catalogus Prijs). Het oordeel van de rechter:
Gewijzigde nota van inlichtingen
“[eiser] en de andere (potentieel) gegadigden zijn op 15 mei 2023 via de gewijzigde nota van inlichtingen op de hoogte gebracht van de gewijzigde overnameregeling. Zij heeft weliswaar daarna nog (vertrouwelijke) vragen gesteld over de waarderingssystematiek, maar deze vragen hadden betrekking op de waarderingssystematiek in relatie tot de contractuele afspraken die [eiser] met de Gemeente is overeengekomen in 2019. [eiser] heeft in de inlichtingenfase niet naar voren gebracht dat de nieuwe waarderingssystematiek, waarbij als uitgangspunt voor de nieuwwaarde geldt BCP minus 40% korting, een schending van het level playing field oplevert. In dit verband kan er ook niet aan worden voorbijgegaan dat uit het e-mailbericht van 28 februari 2023 van [eiser] volgt dat zij erkent dat het de Gemeente vrij staat om een andere overnameregeling vast te stellen dan de regeling in de aanbesteding van 2018 en in de daarop gesloten overeenkomst tussen [eiser] en de Gemeente, maar dat [eiser] verwacht dat de Gemeente de gemaakte afspraken over de waarderingssystematiek van het hulpmiddelenbestand zal nakomen.”
Niet proactief opgesteld
“Gelet op de omstandigheden van deze specifieke aanbesteding, waarbij sprake is van een procedure die meerdere maanden in beslag heeft genomen en waarbij er meerdere mogelijkheden waren om vragen te stellen, ook na de gewijzigde overnameregeling naar aanleiding van de gegrond verklaarde klacht van Welzorg, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiser] zich niet zodanig proactief heeft opgesteld als van haar mocht worden verwacht. Uitgaande van de door [eiser] gestelde vragen en de correspondentie tussen de Gemeente en [eiser] is de nieuwe overnameregeling op zichzelf duidelijk geweest voor [eiser] (en de andere inschrijvers) en is deze ook niet voor meerderlei uitleg vatbaar. In dat licht bezien had het op de weg van [eiser] gelegen de volgens haar bestaande schending van het level playing field in de vorm van een nadere vraag aan de orde te stellen dan wel reeds nadat de overnameregeling was gerectificeerd een kort geding aanhangig te maken om het in haar ogen ontbrekende gelijke speelveld aan de orde te stellen, temeer daar [eiser] nu stelt dat de nieuwe overnameregeling het haar onmogelijk heeft gemaakt om een kwalitatief goede inschrijving te doen. Dit heeft [eiser] niet gedaan. Na de inlichtingenfase heeft zij ingeschreven op de aanbesteding en daarmee heeft zij zich, gezien het vermelde in paragraaf 1.1.3, (onvoorwaardelijk) akkoord verklaard met de procedure inclusief (rand)voorwaarden van de aanbesteding. Pas nadat [eiser] de inschrijving had gedaan en haar was gebleken dat de Opdracht (voorlopig) niet aan haar is gegund, heeft zij een beroep gedaan op schending van het level playing field. Dit is, gelet op het voorgaande, te laat.”
Geen schending van level-playing-field
“Dat de uiteindelijke overnameregeling in strijd is met de schending van het level playing field is niet aannemelijk geworden. Bij het verplicht overnemen van een bestand van de zittende aanbieder is het belangrijk dat de overnameprijs gelijk is aan de werkelijke economische/marktconforme waarde daarvan. Bij de gerectificeerde overnameregeling is rekening gehouden met een kortingspercentage van 40%, welk aankoopkorting in de branche gebruikelijk is. Hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht rechtvaardigt niet de conclusie dat de daarop gebaseerde overnamewaarde niet conform de werkelijke economische waarde is. De stelling van [eiser] dat zij het bestand van de hulpmiddelen in haar boeken heeft gewaardeerd tegen de waarde die zij op basis van de afspraken met de Gemeente mocht verwachten, is gemotiveerd en onderbouwd betwist.”
(VdLC publishers/consultants BV, 1 november 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl