Geen sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht (week 11)
Aanbestedingsplicht | Didam
Rokade stelt dat de verkoop van grond door de gemeente Breda (hierna: Gemeente) voor een lagere dan marktconforme prijs meer inhoudt dan louter een verkoop en levering van een perceel grond en dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, die meebrengt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Het hof vindt echter dat daar geen sprake van is. Dat volgt namelijk niet uit de tussen Gemeente en de enige gegadigde gesloten anterieure overeenkomst. Het hof oordeelt bovendien dat de gemeente op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de conclusie is gekomen dat er maar één serieuze gegadigde is die aan die criteria kan voldoen. (ECLI:NL:GHSHE:2024:436, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Datum uitspraak 13 februari 2024, Datum publicatie 14 maart 2024)
Feiten en omstandigheden
Gemeente heeft een perceel grond in eigendom, gelegen aan de J.F. Kennedylaan in Breda, tegenover het park Valkenberg. Op 14 juli 2015 heeft het college van B&W de keuze gemaakt voor een herontwikkelingsscenario dat erop gericht is dat het perceel van de Gemeente en om dat perceel liggende gronden worden benut om daarop woningbouw te realiseren. Zowel ontwikkelaar A als ontwikkelaar B willen de realisering van een woningbouwproject op zich nemen en daartoe het perceel grond van de Gemeente verwerven. De Gemeente heeft op 19 juli 2023 in een publicatie meegedeeld dat zij voornemens is om haar perceel onderhands te verkopen aan ontwikkelaar B. Gemeente is hiertoe gekomen omdat volgens de Gemeente ontwikkelaar B de enige is die aan haar vier criteria kan voldoen, in het bijzonder omdat die ontwikkelaar een om het perceel van de Gemeente liggend perceel grond in eigendom heeft en een koopovereenkomst heeft gesloten met de eigenaren van een tweede omliggend perceel. Het hof moet in deze zaak de vraag beantwoorden of de Gemeente haar perceel aan ontwikkelaar B mag aanbieden of dat de Gemeente in een te organiseren procedure meerdere geïnteresseerde partijen, zoals ontwikkelaar A, de gelegenheid moet geven mee te dingen naar het perceel grond van de Gemeente. Aan de orde komt ook de vraag of sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Het hof zegt o.a.:
Rokade stelt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht
“Met grief 7 betoogt Rokade dat de Gemeente de grond voor een lagere dan marktconforme prijs aan [geïntimeerde sub 2] verkoopt en dat de voorgenomen grondtransactie tussen de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] meer inhoudt dan louter een verkoop en levering van een perceel grond. Onder verwijzing naar het Helmut Müller arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJ EU, 25-03-2010, nr. C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168) neemt Rokade het standpunt in dat sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel die meebrengt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. In grief 7 stelt Rokade dat uit artist impressions blijkt dat openbare ruimte, zoals trottoirs en een binnentuin onderdeel van het project zijn, waarvan niet gebruikelijk is dat die ruimte particulier bezit wordt. Door te eisen dat er ook woningbouw in de tuin van Huize Raffy moet komen is sprake van beslissende invloed van de Gemeente op het werk.”
“Ook blijkt een rechtsreeks economisch belang van de Gemeente uit het feit dat de anterieure overeenkomst [geïntimeerde sub 2] verplicht openbare ruimte buiten het plangebied voor de Gemeente bouwrijp te maken, neemt de Gemeente een risicodragende verplichting op zich tot bescherming van het Oude Vest riool en heeft de Gemeente beslissende invloed op de kernmerken van het werk hetgeen volgt uit een e-mail van 11 december 2020 (productie 12 Rokade) waarin is vermeld dat de Gemeente en [geïntimeerde sub 2] samen met een nog in overleg te kiezen stedenbouwkundig adviseur de hoge kwaliteitsambitie gaan vertalen naar een ruimtelijk concept. Dat gaat verder dan de publiekrechtelijke bevoegdheden van de Gemeente in het kader van stedenbouw. Dit alles maakt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, aldus Rokade.”
Geen aanbestedingsprocedure
“Het hof leidt uit het Helmut Müller-arrest en de daaraan voorafgaande jurisprudentie inzake La Scala (HvJ 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:401) en Auroux (HvJ 18 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:31) af dat de Gemeente voor de verkoop van het Incom-perceel geen aanbestedingsprocedure hoeft te volgen indien zij zich bij die verkoop (afgezien van het bedingen van een koopsom) beperkt tot het stellen van eisen die zij uit hoofde van haar publiekrechtelijke bevoegdheden mag stellen. Dit zou anders zijn indien de Gemeente uit hoofde van de koopovereenkomst naast een aanspraak op betaling van de koopsom ook recht zou krijgen op levering van de eigendom van door [geïntimeerde sub 2] te realiseren bouwwerken of een gebruiksrecht daarop, en ook wanneer zij zich verplicht om aan de bouw mee te betalen of anderszins economische risico’s aan te gaan en ook wanneer zij daarbij van [geïntimeerde sub 2] een bouwplicht bedingt. Voorshands is niet gebleken dat een of meer van die gevallen zich hier voordoet.”
Didam
“Het hof oordeelt dat de gemeente op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de conclusie gekomen dat er maar één serieuze gegadigde is die aan die criteria kan voldoen. De gemeente heeft die criteria niet ‘toegeschreven’ naar die enige gegadigde. De criteria zijn in lijn met al lang bestaand ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente met betrekking tot het gebied waar het in deze zaak over gaat.”
Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.
(VdLC publishers/consultants BV, 20 maart 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl