Geen vordering voor voorkomen afsluiten gunningsbeslissing (week 49)
Xafax-arrest | motivering
Het UMCG en de winnende laboratoria hebben ingeschreven op een aanbesteding van BVO (Stichting Bevolkingsonderzoek Nederland) voor drie percelen aan laboratoriumdiensten. BVO heeft een gunningsbeslissing genomen ten gunste van de winnende laboratoria. UMCG heeft vorderingen in kort geding ingesteld die zij vervolgens heeft verminderd tot een gebod tot het ontvangen van een meer uitgebreide motivering. Het hof stelt dat het UMCG binnen de daarvoor geldende termijn geen vordering in kort geding heeft ingesteld die erop was gericht te voorkomen dat BVO op basis van haar gunningsbeslissing overeenkomsten met de winnende laboratoria zou sluiten. Dit heeft volgens het hof als gevolg dat de overeenkomsten met de winnende laboratoria alleen nog kunnen worden aangetast op een van de gronden bedoeld in het Xafax-arrest. (ECLI:NL:GHDHA:2023:2331, Gerechtshof Den Haag ’Datum uitspraak17 oktober 2023, Datum publicatie 7 december 2023)
Feiten en omstandigheden
Het UMCG en de winnende laboratoria hebben ingeschreven op een aanbesteding van BVO (Stichting Bevolkingsonderzoek Nederland) voor drie percelen aan laboratoriumdiensten. BVO heeft een gunningsbeslissing met opschortingstermijn genomen ten gunste van de winnende laboratoria en heeft die beslissing daarna op verzoek van het UMCG nader gemotiveerd, waarna het UMCG binnen die termijn vorderingen in kort geding heeft ingesteld die zij vervolgens heeft verminderd tot een gebod tot het ontvangen van een meer uitgebreide motivering. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen, waarna BVO met de winnende laboratoria overeenkomsten heeft gesloten. Het UMCG vordert in hoger beroep naast dat eerdere motiveringsgebod ook dat BVO voorlopig geen uitvoering geeft aan die overeenkomsten en aan alle inschrijvers meldt dat zij de gunningsbeslissing voorlopig als niet geschreven moeten beschouwen, hangende het verkrijgen van een nadere motivering, een nieuwe opschortingstermijn en een eventueel tweede kort geding. Het oordeel van het hof:
Xafax-arrest
“BVO en de winnende laboratoria voeren aan dat het rechtsbeschermingsstelsel van de Aw, zoals door de Hoge Raad verduidelijkt in zijn Xafax-arrest, zich verzet tegen toewijsbaarheid van de in hoger beroep ingestelde nieuwe vorderingen zoals hiervoor omschreven onder 5.1. sub (i) en (ii), omdat zij gericht zijn op aantasting van de gesloten overeenkomsten dan wel het verhinderen van hun uitvoering. Het hof geeft BVO en de winnende laboratoria gelijk. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest geoordeeld dat het stelsel van de Aw en de Richtlijn rechtsbescherming overheidsopdrachten 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, erop neerkomt dat (onder andere) inschrijvers tegen een gunningsbeslissing moeten opkomen voordat de overeenkomst is gesloten. Om dat mogelijk te maken moet de aanbestedende dienst op grond van artikel 2:127 Aw een opschortingstermijn in acht nemen van tenminste twintig dagen nadat hij de gunningsbeslissing heeft aangekondigd. Indien die termijn is verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing is gedaan waarop de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend heeft beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aw of in het geval van wilsgebreken of nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Dit brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd de betrokken overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.”
Alleen motivering gunningsbeslissing gevorderd
“In het onderhavige geval heeft BVO in paragraaf 5.15 van haar gunningsleidraad en vervolgens opnieuw in haar gunningsbeslissing een opschortings- en (fatale) beroepstermijn van 20 kalenderdagen aangekondigd. Binnen die termijn heeft zij op 10 oktober 2022 een nadere motivering verstrekt. In de kortgedingprocedure die het UMCG vervolgens binnen die termijn heeft ingeleid heeft het aanvankelijk intrekking van die gunningsbeslissing en herbeoordeling gevorderd, althans veroordeling van BVO om een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde beslissing te nemen. Om hem moverende redenen heeft het UMCG zijn eis vervolgens verminderd en alleen gevorderd dat BVO haar gunningsbeslissing nader zou motiveren. De voorzieningenrechter heeft die overblijvende vordering in die zin opgevat, dat zij alleen was gericht op het ontvangen van een nadere motivering van de gunningsbeslissing (r.o. 5.11), en heeft die vordering afgewezen. Daarna heeft BVO met ieder van de winnende laboratoria een overeenkomst gesloten.”
Geen vordering om overeenkomsten te voorkomen
“Dit houdt in dat het UMCG binnen de daarvoor geldende termijn geen vordering in kort geding heeft ingesteld die erop was gericht te voorkomen dat BVO op basis van haar gunningsbeslissing overeenkomsten met de winnende laboratoria zou sluiten. Voor zover het UMCG zou willen betogen dat haar vordering om een nadere motivering te ontvangen daar indirect toch op was gericht, geldt dat de voorzieningenrechter die vordering heeft afgewezen. Een en ander heeft als gevolg dat de overeenkomsten met de winnende laboratoria alleen nog kunnen worden aangetast – en dat het daaraan uitvoering geven alleen kan worden verboden – op een van de gronden bedoeld in het Xafax-arrest.”
(VdLC publishers/consultants BV, 13 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl