Gemeente mag kiezen voor inbesteding (week 48)
Quasi-inbesteding | Didam
De gemeente Breda heeft besloten om de jeugdgezondheidszorg vanaf 1 januari 2024 te laten uitvoeren door de GGD. Dit besluit tot inbesteding heeft tot gevolg dat Jong JGZ vanaf 2024 geen jeugdgezondheidszorg meer uitvoert binnen de gemeente Breda. Jong JGZ vindt dat het besluit tot inbesteding onrechtmatig. De rechter zegt echter dat de gemeente beleidsruimte heeft om te kiezen voor inbesteding in plaats van aanbesteding. Aangezien inbesteding is geregeld in het aanbestedingsrecht, heeft het in het Didam-arrest geformuleerde gelijkheidsbeginsel hiervoor volgens de rechter geen betekenis. (ECLI:NL:RBZWB:2023:8185. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, Datum uitspraak23 november 2023, Datum publicatie28 november 2023)
Feiten en omstandigheden
Jong JGZ biedt in opdracht van de gemeente de jeugdgezondheidszorg voor kinderen van 0-4 jaar aan in de centrumwijken van de gemeente Breda. De gemeente heeft besloten om de jeugdgezondheidszorg voor kinderen en jongeren van 0-18 jaar binnen de gehele gemeente Breda vanaf 1 januari 2024 te laten uitvoeren door de GGD. Dit besluit tot inbesteding heeft tot gevolg dat Jong JGZ vanaf 2024 geen jeugdgezondheidszorg meer uitvoert binnen de gemeente Breda. Jong JGZ vindt dat het besluit tot inbesteding onrechtmatig is ten opzichte van haar. De vorderingen van Jong JGZ in dit kort geding zijn er op gericht om de uitvoering van het besluit te voorkomen. De gemeente en de GGD verweren zich daartegen. De rechter zegt o.a.:
Geen strijd met Europees (aanbestedings)recht
“Dat betekent dat de gemeente beleidsruimte heeft om te kiezen voor inbesteding in plaats van aanbesteding van de opdracht tot het verrichten van jeugdgezondheidszorg. Anders gezegd: de gemeente heeft keuzevrijheid. De Richtlijn verwoordt deze keuzevrijheid expliciet in de overwegingen 5 en 31 en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft dit nog eens onderstreept 2 :
“Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, heeft artikel 12 van die richtlijn de lidstaten dus niet de vrijheid ontnomen om de voorkeur te geven aan één bepaalde wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Een dergelijke vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt (…)
In overweging 5 van die richtlijn staat namelijk te lezen dat geen enkele bepaling ervan de lidstaten verplicht om de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.”
Beroep op Nederlands (aanbestedings)recht
“In geval van inbesteding is er geen sprake van het in de markt zetten van een opdracht. Het is inherent aan inbesteding dat geen enkele ondernemer mee kan dingen naar de opdracht. Ook artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 brengt niet mee dat de overheid zich bij het maken voor de keuze voor inbesteding of aanbesteding moet laten leiden door de hoogste maatschappelijke waarde. Voor zover een individuele ondernemer al rechten kan ontlenen aan dit tweede lid, zou deze interpretatie betekenen dat de overheid de in rechtsoverweging 5.4 genoemde vrijheid niet heeft. Met andere woorden: naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 1.4 Aw 2012 pas van toepassing indien is gekozen voor aanbesteding, en speelt het artikel geen rol in de voorfase, waarin de keuze voor inbesteding of aanbesteding nog moet worden gemaakt.”
Het gelijkheidsbeginsel en het Didam-arrest
“Ook de toetsingsmaatstaf zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het Didam- arrest is niet van toepassing. De Hoge Raad heeft dit arrest gewezen in de context van verkoop van onroerende zaken waarvan overheden eigenaar zijn. Daarbij is per definitie sprake van betrokkenheid van marktpartijen, omdat er doorgaans meer partijen zijn die deze zaken van de overheid willen kopen. Op deze transacties is het BW van toepassing en via artikel 3:14 BW ook het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat gegadigden een gelijke kans moeten krijgen de zaak te kopen. Het aanbestedingsrecht bevat regels voor het verlenen van opdrachten door een overheid. De verkoop van een onroerende zaak valt daar niet onder. Het Didam-arrest heeft dan ook niet de strekking de toepassing van de regels van het aanbestedingsrecht te beperken. Inbesteding is geregeld in het aanbestedingsrecht, zodat het in het Didam-arrest geformuleerde gelijkheidsbeginsel hiervoor geen betekenis heeft. Overigens leidt de keuze voor inbesteding ertoe, dat geen enkele marktpartij in de gelegenheid wordt gesteld mee te dingen naar een opdracht. In die zin wordt het gelijkheidsbeginsel niet geschonden.”
Nu geen van de door Jong JGZ aangevoerde argumenten doel treffen, luidt de slotsom dat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van onrechtmatig handelen door de gemeente.
(VdLC publishers/consultants BV, 6 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl