Herbeoordeling is geschikt instrument om fout te herstellen (week 7)
Herbeoordeling | heraanbesteding | belangenverstrengeling | werking beoordelingscommissie | level-playing-field
Bij een Europese Aanbesteding voor Wmo-vervoer van 22 Utrechtse gemeenten, het OV-Vangnetvervoer van de provincie Utrecht en het Leerlingenvervoer van 15 gemeenten wil de opdrachtgever een herbeoordeling laten plaatsvinden. Drie ondernemingen maken bezwaar. De rechter stelt dat niet aannemelijk is geworden dat aanbestedingsrechtelijke beginselen zullen worden geschonden bij een herbeoordeling. Dit betekent dat de herbeoordeling wordt gezien als een geschikt instrument om de gemaakte fout bij de eerdere beoordeling te herstellen. Vereist is wel dat bij een herbeoordeling wordt aangesloten bij de regels over de beoordeling van de aanbestedingsleidraad. Ook zijn volgens de rechter de inschrijvingen autonoom tot stand gekomen. (ECLI:NL:RBMNE:2024:592, Rechtbank Midden-Nederland, Datum uitspraak 8 februari 2024, Datum publicatie 12 februari 2024)
Feiten en omstandigheden
Op 21 juni 2023 heeft de Opdrachtgever de Europese Aanbesteding Regiotaxi Utrecht 2024 – 2028 aangekondigd. De opdracht bestaat uit het uitvoeren van het Wmo-vervoer van 22 Utrechtse gemeenten, het OV-Vangnetvervoer van de provincie Utrecht en het Leerlingenvervoer van 15 gemeenten. Op 25 september 2023 verliep de termijn voor het indienen van inschrijvingen. Op deze dag is de digitale kluis met inschrijvingen geopend, met uitzondering van het prijsdeel van de kluis. Het prijsdeel van de kluis is kort na de consensusbeoordeling geopend. Naar aanleiding van het proces-verbaal van de opening heeft [onderneming 1] de Opdrachtgever via TenderNed aangeschreven en haar zorgen geuit over de onafhankelijkheid van de inschrijvingen van drie deelnemers, [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] , omdat deze vennootschappen direct of indirect banden hebben en toch alle drie hebben ingeschreven. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat verbonden ondernemingen op straffe van uitsluiting met niet meer dan één rechtspersoon mogen inschrijven, tenzij zij ieder afzonderlijk kan aantonen dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Op 2 november 2023 heeft de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing genomen. De percelen 1, 2 en 3 van de opdracht zijn voorlopig gegund aan [onderneming 4] en percelen 4 en 5 aan [onderneming 5] .Op 8 november 2023 heeft de Opdrachtgever aan de inschrijvers laten weten dat zij het voorlopig gunningsvoornemen introk omdat haar was gebleken dat de beoordeling op het onderdeel ‘consensusoverleg’ niet juist was verlopen. De Opdrachtgever heeft aangekondigd over te gaan tot een herbeoordeling van de gunningscriteria. Op 24 november 2023 heeft de Opdrachtgever de inschrijvers bericht dat zij naar aanleiding van de intrekking van het gunningsvoornemen diverse bezwaren heeft ontvangen en dat zij tot de conclusie is gekomen dat de bezwaren van de inschrijvers te ondervangen zijn met een herbeoordeling van de inschrijvingen door een volledig nieuwe beoordelingscommissie die alle inschrijvingen opnieuw zal beoordelen, waarvoor een nieuwe casus zal worden opgesteld voor nieuw te houden presentaties. In de brief staat dat de inschrijvers die vinden dat de bezwaren door de voorgenomen herbeoordeling niet worden ondervangen, binnen een termijn van 10 kalenderdagen een kort geding aanhangig moeten maken. Drie ondernemingen maken bezwaar. De rechter zegt o.a.:
Inschrijvingen zijn autonoom tot stand gekomen
“De Opdrachtgever heeft uiteengezet op welke manier zij onderzoek heeft gedaan om te beoordelen of sprake is van concrete beïnvloeding, daarbij verwijzend naar de toelichting in de Nota van Inlichtingen waarin wordt gewezen op een aantal arresten van het Europese Hof van Justitie waaruit volgt dat er geen afvinkbare lijst is. De Opdrachtgever heeft er op gewezen dat ter uitvoering daarvan [onderneming 3] , [onderneming 2] en [onderneming 4] bij brief van 6 oktober 2023 ervan op de hoogte zijn gesteld dat zij hen als ‘verbonden’ beschouwd in de zin van de Aanbestedingsleidraad en Nota’s van Inlichtingen en in de gelegenheid zijn gesteld om aan te tonen dat hun inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Vervolgens heeft de Opdrachtgever op hoofdlijnen toegelicht welke informatie zij ontvangen heeft. Daaruit blijkt dat de drie partijen elk schriftelijk hebben verklaard dat hun inschrijving geheel zelfstandig (autonoom en onafhankelijk) tot stand is gekomen, met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg (met het doel of de strekking van beïnvloeding). En dat zij verder hebben verklaard er niet mee bekend te zijn geweest dat ook de andere twee inschrijvers zouden inschrijven. Bij de verklaringen is volgens de Opdrachtgever een aantal bijlagen overgelegd bestaande uit ‘awareness’verklaringen, geheimhoudingsverklaringen, statuten, bestuursreglementen, compliance regelingen en is aan de Opdrachtgever inzicht gegeven in de samenstelling van de tenderteams.”
Herbeoordeling versus heraanbesteding
“De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat in deze zaak aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden, althans dat deze zullen worden geschonden bij een herbeoordeling. Dit betekent dat er geen reden is om inschrijvers uit te sluiten en dat een herbeoordeling wordt gezien als een geschikt instrument om de gemaakte fout bij de eerdere beoordeling te herstellen. Vereist is wel dat bij een herbeoordeling wordt aangesloten bij de regels over de beoordeling van de aanbestedingsleidraad.”
Niet bekend met de prijzen
“De conclusie is dat niet aannemelijk is dat de nieuwe beoordelingscommissie bekend is met prijzen, ook niet bij benadering omdat zij die kan herleiden uit de gunningsbeslissing. Uit de afgelegde verklaringen volgt dat deze commissie daarnaast niet op de hoogte zal behoren te zijn van de eerdere beoordeling van de kwaliteit en de ranking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daarom niets in de weg aan het uitvoeren van een herbeoordeling. Als er informatie is gelekt over de prijzen die zijn geboden is dat anders, dan kan geen herbeoordeling worden uitgevoerd. Maar op dit moment is er geen reden om aan te nemen dat dit is gebeurd.“
(VdLC publishers/consultants BV, 21 februari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl