Hof benoemt deskundige om vragen over aanbestedingsstukken te beantwoorden (week 45)
Aanbestedingsstukken | concurrentiegerichte dialoog
Na het volgen van een (Europese) aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente Heerlen in maart 2018 aan [X. B.V.] de opdracht gegund voor een design, build en maintain overeenkomst voor een nieuw Stadskantoor en Raadhuis. De volgende vragen houden de partijen verdeeld: Mocht een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur uit de aanbestedingsstukken en een bezichtiging ter plaatse de constructieve draagkracht van de keldervloer en van de grond daaronder afleiden, zonder daarnaar nader onderzoek te hoeven doen? Is de informatie uit de aanbestedingsstukken voldoende en voldoende duidelijk om het funderingsontwerp van [X. B.V.] op te baseren? Het hof zal een deskundige benoemen om deze vragen te beantwoorden. (ECLI:NL:GHSHE:2023:3522, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Datum uitspraak24 oktober 2023, Datum publicatie 9 november 2023)
Feiten en omstandigheden
Na het volgen van een (Europese) aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente Heerlen in maart 2018 aan [X. B.V.] de opdracht gegund voor een design, build en maintain overeenkomst voor een nieuw Stadskantoor en Raadhuis. Als (Europese) aanbestedingsprocedure is een concurrentiegerichte dialoog conform de Aanbestedingswet 2012 gevolgd.
Het (oorspronkelijke) funderingsontwerp van [X. B.V.] ging ervan uit dat de grond onder de keldervloer homogeen en compact zou zijn (uit leem/zand zou bestaan) en een draagkracht zou hebben van tenminste 187 kN. In werkelijkheid bleek de grond onder de keldervloer niet compact en de keldervloer variërend in dikte, waarbij zich in of op de grond onder de keldervloer een laag asfalt bevond. Als oplossing stelde [X. B.V.] voor één doorgaande dikke betonvloer te storten, de grond waar nodig uit te graven en te vervangen door schraal beton en daarbij de betonnen keldervloer te verwijderen, hetgeen genoemde extra bouwtijd en kosten tot gevolg zou hebben.
De Gemeente heeft ermee ingestemd dat (het ontwerp van) de fundering van het nieuwe stadskantoor zou worden aangepast op de wijze als door [X. B.V.] aan haar gepresenteerd. De vraag welke partij verantwoordelijk is voor de meerkosten hebben partijen voorgelegd aan de bevoegde rechter. In eerste aanleg heeft [X. B.V.] samengevat gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van 978.355,67 euro en 244.588,92 euro en voor recht te verklaren dat de Gemeente in de tenderfase aan [X. B.V.] foutieve informatie heeft verstrekt.
De rechtbank heeft de vorderingen van [X. B.V.] in conventie toegewezen met uitzondering van de gevorderde verklaringen voor recht, ofschoon zij van oordeel was dat de problemen met het (oorspronkelijke) funderingsontwerp voor rekening van [X. B.V.] moesten blijven. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a.:
Concurrentiegerichte dialoog
“Verder acht het hof van belang dat de overeenkomst is gesloten in het kader van een aanbesteding in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog conform de Aanbestedingswet 2012. Onder verwijzing naar de feiten onder rov. 3.3.4. tot en met 3.3.13., stelt het hof vast dat er voor de gegadigden lopende de procedure van de concurrentiegerichte dialoog ruimte bestond om vragen te stellen of gegevens op te vragen bij de gemeente en dat [X. B.V.] na verstrekking van het rapport van [Het ingenieursbureau] op 14 november 2017 geen vragen heeft gesteld in verband met haar funderingsontwerp, althans niet in de periode tot aan de uitnodiging tot inschrijving op 19 januari 2018 en de daarop volgende gunning.”
Aanbestedingsstukken
“Op grond van het voorgaande houden de volgende vragen partijen verdeeld: Mocht een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur uit de aanbestedingsstukken en een bezichtiging ter plaatse de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en van de grond daaronder (oftewel de samenstelling/compactheid) afleiden zonder daarnaar nader onderzoek te hoeven doen of daarover nadere vragen te hoeven stellen? Is de informatie uit de aanbestedingsstukken voldoende en voldoende duidelijk om het funderingsontwerp van [X. B.V.] op te baseren, waarbij de fundering ook op de keldervloer en grond daaronder rust en dus niet alleen op de bestaande structuur van poeren met kolommen zoals beschreven in het rapport van [Het ingenieursbureau] , of had van een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur mogen worden verwacht daarover nadere vragen te stellen alvorens het funderingsontwerp te bepalen?”
Deskundige
Het hof zal, zoals met partijen besproken op de zitting in hoger beroep, een deskundige benoemen om deze vragen te beantwoorden. Partijen hebben in dat kader in hun op de rol van 3 oktober 2023 ingediende brieven gezamenlijk de namen doorgegeven van een tweetal deskundigen die zij daartoe geschikt achten. Het hof heeft op de zitting aan partijen voorgehouden dat de deskundige bij de beantwoording van deze vragen uitsluitend dient te beschikken over de informatie die de inschrijvers hadden ten tijde van hun inschrijving. Partijen zijn het daarmee eens en hebben gezamenlijk een verzameling van de aanbestedingsstukken zoals gepubliceerd op Tenderned samengesteld die via het hof digitaal aan de deskundige zal worden verstrekt. Daarmee worden wel alle volgens partijen relevante gegevens aan de deskundige verstrekt, maar niet de (omvangrijke) aanbestedingsstukken die voor het beantwoorden van de vragen niet van belang zijn.
Het hof verwijst de zaak naar de rol van 28 november 2023 en houdt iedere verdere beslissing aan.
(VdLC publishers/consultants BV, 15 november 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl