Inschrijver ten onrechte uitgesloten (week 46)
UEA | uitsluitingsgronden | valse verklaring | proportionaliteit
Bij een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het `Transport van Ontwaterd Slib en Vloeibaar Slib' van het Waterschap Vallei en Veluwe vindt het Waterschap dat een inschrijver zich schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring, en dat de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan. Het hof is echter van oordeel dat deze inschrijver ten onrechte is uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding. Verder is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h (valse verklaring) een proportionaliteitstoets door de aanbestedende dienst dient te worden uitgevoerd. (ECLI:NL:GHARL:2023:9625, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Datum uitspraak14 november 2023, Datum publicatie16 november 2023)
Feiten en omstandigheden
In april 2022 heeft het Waterschap Vallei en Veluwe een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het `Transport van Ontwaterd Slib en Vloeibaar Slib'. Op 14 juli 2022 heeft het Waterschap [appellante] bericht dat zij voornemens is de opdrachten die betrekking hebben op perceel 1 en 2 aan haar te gunnen. Op 15 september 2022 heeft het Waterschap de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 ingetrokken en aangekondigd niet tot definitieve gunning aan [appellante] over te gaan, de inschrijving van [appellante] op beide percelen ongeldig verklaard en deze terzijde gelegd en [appellante] voor twee jaar uitgesloten van deelname aan nieuwe/andere aanbestedingsprocedures van het Waterschap. Daaraan legt het Waterschap onder meer ten grondslag dat [appellante] bij haar inschrijving ten onrechte geen melding heeft gemaakt van overtredingen van de Meststoffenwet en de Wet wegvervoer goederen. Door deze informatie niet in haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te vermelden, heeft [appellante] zich (onder andere) schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring, althans informatie achtergehouden in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h Aw 2012. Daarnaast is het Waterschap van mening dat [appellante] een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 heeft begaan. [appellante] heeft in kort geding gevorderd dat het Waterschap de beslissing van 15 september 2022 intrekt en de opdrachten van perceel 1 en 2 alsnog aan haar gunt. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen bij vonnis van 14 december 2022 (het vonnis) afgewezen. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a.:
Valse verklaringen
“De uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 vereist dat de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting. In de beslissing van 15 september 2022 waarbij het Waterschap de inschrijving van [appellante] terzijde heeft gelegd, wordt steeds gesproken over het afleggen van een valse verklaring. Dat is echter niet het wettelijke criterium van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 en kan dus niet aan de uitsluiting van [appellante] ten grondslag worden gelegd. Dat -zoals door het Waterschap bij de zitting in hoger beroep is aangevoerd- dat wel is bedoeld en dat het hier wel degelijk zou gaan om een zich in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen (nu [appellante] een groot aantal overtredingen niet heeft gemeld, dus het UEA niet correct, accuraat en volledig heeft ingevuld) kan bij de beoordeling door het hof geen rol spelen. Uitgangspunt bij beoordeling van de vraag of de uitsluiting van [appellante] terecht is, is de tekst van de beslissing van 15 september 2022. Deze kan vanwege de beginselen van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel, niet tijdens deze procedure worden aangevuld met een andere of gewijzigde uitsluitingsgrond, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze zijn door het Waterschap niet gesteld en ook niet gebleken. Het afleggen van een valse verklaring is door het Waterschap in de beslissing van 15 september 2022 dus ten onrechte aan de uitsluiting van [appellante] ten grondslag gelegd.”
Proportionaliteitstoets
“Verder is het hof voorlopig van oordeel dat ook ten aanzien van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h een proportionaliteitstoets door de aanbestedende dienst dient te worden uitgevoerd. De aanbestedende dienst moet het gedrag van de inschrijver op basis van alle gegevens concreet en individueel toetsen en de uitsluiting dient steeds evenredig te zijn. Bovendien dient de uitgesloten onderneming in de gelegenheid te worden gesteld zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Anders dan het Waterschap heeft betoogd is artikel 2.87a Aw 2012 naar het voorlopig oordeel van het hof ook op deze uitsluitingsgrond van toepassing. Een evenredigheidstoets heeft in dit geval (zoals blijkt uit randnummer 21 van productie R) niet plaatsgevonden omdat het Waterschap van mening is dat dit niet nodig was. Ook daarom kan de beslissing van 15 september 2022 op dit onderdeel (uitsluiting [appellante] wegens schending artikel 2.87 h lid 1 Aw 2012 vanwege valse verklaring of achterhouden van informatie) niet in stand blijven.”
“Het hof is voorlopig van oordeel dat [appellante] ten onrechte is uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding en voor maximaal twee jaar is uitgesloten van deelname aan andere/nieuwe aanbestedingsprocedures van het Waterschap. Dat geldt ook voor de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 en het niet overgaan tot (definitieve) gunning van perceel 1 en 2 aan [appellante] .”
(VdLC publishers/consultants BV, 22 november 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl