Inschrijving terecht terzijde gelegd wegens referentieopdracht (week 47)
Referentie
De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering van relatiegeschenken. Loyalty Makers heeft ter onderbouwing van kerncompetenties a. en b. als referentieopdracht een overeenkomst met Holland Casino opgegeven. De Staat heeft de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig verklaard. Loyalty Makers stelt dat de Staat door te eisen dat de opdrachtwaarde van de referentieopdracht ieder jaar moet zijn behaald, een andere uitleg van de leidraad heeft gehanteerd. Dit is volgens de rechter echter niet gebleken. De Staat heeft de inschrijving van Loyalty Makers terecht ongeldig verklaard en terzijde mogen leggen. (ECLI:NL:RBDHA:2023:16589, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak16 oktober 2023, Datum publicatie22 november 2023)
Feiten en omstandigheden
De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering van relatiegeschenken. De termijn voor inschrijving sloot op 14 maart 2023. Zowel Loyalty Makers als Keiretsu hebben op de aanbesteding ingeschreven. Loyalty Makers heeft ter onderbouwing van kerncompetenties a. en b. als referentieopdracht een overeenkomst met Holland Casino opgegeven. De looptijd van deze overeenkomst was van 1 april 2013 tot en met 31 december 2020.
Bij e-mail van 20 maart 2023 heeft de Staat de volgende verduidelijkingsvraag aan Loyalty Makers gesteld:
“Referenties ouder dan 3 jaar worden niet meegenomen in de beoordeling. Kunt u aangeven of dat de opdrachtwaarde in 2020 in of ex btw betreft en of dat de hoogte > is dan 450K in dat jaar.”
In reactie daarop heeft Loyalty Makers diezelfde dag aan de Staat, voor zover relevant, het volgende bericht:
“Hierbij bevestigen wij: De opdrachtwaarde van de betreffende referentieopdracht bedroeg in 2020 516.758,91 euro ex. BTW.”
Op 31 mei 2023 heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Loyalty Makers.
Naar aanleiding van de binnengekomen bezwaren op de gunningsbeslissing heeft de Staat op 26 juni 2023 aan Loyalty Makers verzocht om informatie over de omzet exclusief btw in het jaar 2020, uitgesplitst per maand.
Op 27 juni 2023 heeft de Staat de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig verklaard en het voorlopig gunningsvoornemen aan Loyalty Makers ingetrokken. Loyalty Makers heeft hiertegen bij brief van 3 juli 2023 bezwaar gemaakt.
Op 10 juli 2023 heeft de Staat aan Loyalty Makers bericht dat hij niet zal terugkomen op intrekking van de gunningsbeslissing. Op diezelfde dag heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Keiretsu.
Loyalty Makers vordert de Staat te gebieden de beslissing tot terzijdelegging van de inschrijving van Loyalty Makers en de gunningsbeslissing van 10 juli 2023 binnen zeven dagen in te trekken.
Het oordeel van de rechter:
Niet voor meerderlei uitleg vatbaar
“De voorzieningenrechter concludeert dat de bepalingen in paragraaf 2.5.3 van de leidraad niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat deze paragraaf dus ook voldoende duidelijk en transparant is. Dat de Staat desondanks in strijd met het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld door de competenties en referentie-eisen op verschillende manieren uit te leggen, zoals Loyalty Makers voorts stelt, is niet aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat de Staat, na ontvangst van de inschrijving van Loyalty Makers, op 20 maart 2023 expliciet heeft medegedeeld dat referentieopdrachten ouder dan drie jaar niet worden meegenomen in de beoordeling. De Staat heeft Loyalty Makers toen verzocht om aan te geven of de opdrachtwaarde in het jaar 2020 hoger is dan 450.000 euro. Dat is in lijn met paragraaf 2.5.3 van de leidraad. “
Uitgesplitst per maand
“Weliswaar is de – door de Staat opgevraagde – periode van 1 januari 2020 tot 14 maart 2020 niet relevant voor de beoordeling (die tweeënhalve maand valt immers buiten de referentieperiode), maar Loyalty Makers heeft daar geen punt van gemaakt. Sterker nog: zij heeft desgevraagd bevestigd dat de opdrachtwaarde in het jaar 2020 516.758,91 euro exclusief btw betrof, dus ruim boven het vereiste minimum. De opdracht is op grond van die (later onjuist gebleken) informatie aan Loyalty Makers gegund. Vervolgens heeft de Staat Loyalty Makers naar aanleiding van binnengekomen bezwaren verzocht om informatie over de omzet exclusief btw in het jaar 2020, dit keer wél uitgesplitst per maand. De Staat heeft daarover op de zitting verklaard dat hij die vraag heeft gesteld zodat de omzet over de referentieperiode (van 14 maart 2020 tot 1 januari 2021) kon worden berekend. Ook dit is in lijn met paragraaf 2.5.3 van de leidraad. Naar aanleiding van de reactie van Loyalty Makers daarop heeft de Staat de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig verklaard, omdat pas toen is gebleken dat van de vereiste jaaromzet in 2020 bij lange na geen sprake was.”
Andere uitleg niet gebleken
“Dat de Staat bij die ongeldigverklaring een andere uitleg van de leidraad heeft gehanteerd – door te eisen dat de opdrachtwaarde ieder jaar moet zijn behaald, zonder dat deze binnen de referentieperiode moet zijn behaald – is niet gebleken. Weliswaar staat in de intrekkingsbrief van 27 juni 2023 niet expliciet vermeld dat de opdrachtwaarde binnen de referentieperiode moet zijn behaald, maar uit alle overige correspondentie van voor en na de ongeldigverklaring – waaronder de brief van 10 juli 2023 – blijkt voldoende duidelijk dat de Staat die eis steeds heeft gehandhaafd. Het verweer van Loyalty Makers op dit punt wordt daarom gepasseerd.”
De Staat heeft de inschrijving van Loyalty Makers terecht ongeldig verklaard en terzijde mogen leggen.
(VdLC publishers/consultants BV, 29 november 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl