Ongeldige inschrijver heeft recht op inhoudelijk oordeel (week 42)
Rechten ongeldige inschrijver | klimaatakkoord
De Gemeente Urk heeft op 9 juni 2023 een aanbesteding gepubliceerd voor het project Energienet Urk. Hoewel de Gemeente Urk de aanmelding van de Combinatie terecht ongeldig heeft verklaard, heeft de Combinatie toch belang bij een inhoudelijk oordeel. De Combinatie kan ingeval van een heraanbesteding een nieuwe inschrijving indienen en daarmee (alsnog) kans maken op gunning van de opdracht. De rechter komt tot de conclusie dat de Gemeente Urk met de huidige aanbesteding niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook stelt hij dat op grond van het Klimaatakkoord er geen door inschrijvers afdwingbare verplichting bestaat om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de energietransitie op een specifieke wijze wordt vormgegeven en/of dat aan bepaalde reductienormen wordt voldaan. (ECLI:NL:RBMNE:2023:5525, Rechtbank Midden-Nederland, Datum uitspraak19 oktober 2023, Datum publicatie20 oktober 2023)
Feiten en omstandigheden
In 2020 heeft Gemeente Urk een aanbesteding georganiseerd voor het realiseren en exploiteren van een warmtenet voor de nieuwe woonwijk Zeeheldenwijk in Urk. Daarbij maakte zij gebruik van een concurrentiegerichte dialoog. In die aanbesteding participeerde onder meer ENGIE. CEVE was als onderaannemer van ENGIE betrokken bij die aanbesteding. Deze aanbesteding is mislukt.
Gemeente Urk heeft in 2022 een marktconsultatie gehouden. In deze marktconsultatie heeft Gemeente Urk onder meer vragen gesteld over de mogelijke contractstructuur, de rol van Gemeente Urk (faciliteren dan wel actief participeren in een publiek-private samenwerking), het concept dat Gemeente voor ogen had en technische aspecten en risico's verbonden aan het concept naar een zogenaamd koude en warmte net tussen een nieuw bedrijventerrein Port of Urk en de nieuwbouwwijk Zeeheldenwijk om zowel warmte als koude te kunnen leveren. Hierin hebben onder meer CEVE en Zon Participaties geparticipeerd. Vervolgens heeft Gemeente Urk op 9 juni 2023 een Europese niet-openbare aanbesteding gepubliceerd voor het project Energienet Urk.
Op 10 juli 2023 heeft CEVE zich in een combinatie met Zon Participaties ( “de Combinatie”) aangemeld als gegadigde door indiening van een eigen verklaring in de vorm van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Op 21 juli 2023 heeft Gemeente Urk de Combinatie onder meer geschreven dat zij één van de geselecteerde partijen in de aanbesteding is. Verder heeft Gemeente Urk de Combinatie verzocht om binnen zeven dagen de bewijsmiddelen te verstrekken
Gemeente Urk heeft de aanmelding van de Combinatie op 3 augustus 20235 ongeldig verklaard. Volgens Gemeente Urk zijn de toegezonden bewijsmiddelen deels niet volledig, zijn bewijsmiddelen ingediend van een andere entiteit dan waarmee de Combinatie zich heeft aangemeld en zijn sommige bewijsmiddelen te oud. De Combinatie vordert Gemeente Urk te gebieden de aanbesteding per direct in te trekken of te staken en gestaakt te houden. Het oordeel van de rechter:
Ongeldige inschrijver heeft belang bij eventueel nieuwe aanbesteding
“Als meest verstrekkend verweer heeft Gemeente Urk aangevoerd dat de Combinatie geen recht op en belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar vorderingen. De Combinatie is terecht uitgesloten van verdere deelname, omdat zij een ongeldige aanmelding heeft gedaan. De door de Combinatie in deze procedure geuite klachten over de aanbesteding kunnen haar eigen positie niet veranderen en niet tot een andere uitkomst leiden. Daarmee voldoet de vordering van de Combinatie niet aan het vereiste van voldoende procesbelang als bedoeld in artikel 3:303 BW, aldus Gemeente Urk. De voorzieningenrechter volgt Gemeente Urk hierin niet. Hoewel tussen partijen niet ter discussie staat dat Gemeente Urk de aanmelding van de Combinatie terecht ongeldig heeft verklaard, heeft de Combinatie toch belang bij een inhoudelijk oordeel over de door haar aangevoerde gronden. Die gronden strekken immers tot het intrekken of gestaakt houden van de aanbesteding of tot heraanbesteding. De Combinatie kan ingeval van een heraanbesteding een nieuwe inschrijving indienen en daarmee (alsnog) kans maken op gunning van de opdracht. Hiermee staat het belang van de Combinatie bij haar vorderingen vast.”
Onrechtmatig handelen onvoldoende aannemelijk
“Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Combinatie terecht is uitgesloten van verdere deelname aan de selectieprocedure, omdat zij een ongeldige aanmelding heeft gedaan. Het gaat in deze zaak in de kern om de beantwoording van de vraag of Gemeente Urk met de huidige aanbesteding onrechtmatig heeft gehandeld. Geoordeeld zal worden dat dit niet zo is, omdat de door de Combinatie aan haar vordering ten grondslag gestelde gebreken onvoldoende aannemelijk zijn geworden.”
Niet in strijd met het Klimaatakkoord en het EVRM
“De Combinatie heeft gesteld dat Gemeente Urk met de aanbesteding niet de grootst mogelijke reductie van CO2 en stikstof bereikt. Hierdoor handelt zij in strijd met het doel van het Klimaatakkoord om de uitstoot van CO2 en stikstof te reduceren. Ook handelt zij in strijd met haar uit artikel 2 en 8 van het EVRM (Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden) voortvloeiende verplichting om zich in te spannen om CO2 uitstoot te reduceren, aldus de Combinatie. Gemeente Urk heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter volgt de Combinatie hierin niet. Op grond van het Klimaatakkoord bestaat er geen door inschrijvers afdwingbare verplichting van een aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de energietransitie op een specifieke wijze wordt vormgegeven en/of dat aan bepaalde reductienormen wordt voldaan. Dit geldt ook voor de uit artikel 2 en 8 van het EVRM voortvloeiende inspanningsverplichting. Van strijd met het Klimaatakkoord en/of het EVRM is dan ook geen sprake.”
(VdLC publishers/consultants BV, 25 oktober 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl