Opdracht wordt niet materieel gewijzigd door niet halen deadline (week 6)
Wezenlijke wijziging
Bij een Europese aanbestedingsprocedure ‘ICT-dienstverlening’ is het de winnende inschrijver niet gelukt om de transitiefase op 1 oktober 2023 af te ronden. Zij verwacht de transitiefase eind maart 2024 af te kunnen ronden. Volgens [eiseres] is er daardoor sprake van een gewijzigde opdracht. De rechter zegt dat het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn, ook een ‘harde deadline’ en/of ‘fatale termijn’, niet betekent dat de aard en omvang van de opdracht materieel wordt gewijzigd. Het staat de aanbestedende dienst volgens de rechter vrij enige coulance te betrachten en andere remedies te gebruiken om de inschrijver te bewegen de overeenkomst na te komen in plaats van de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen. (ECLI:NL:RBMNE:2024:457, Rechtbank Midden-Nederland, Datum uitspraak 9 januari 2024, Datum publicatie 6 februari 2024)
Feiten en omstandigheden
[gedaagde sub1] heeft op 16 december 2022 een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘ICT-dienstverlening’ op TenderNed gepubliceerd (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is onderdeel van een ‘drieluik’ aanbestedingsprocedures die [gedaagde sub 1] heeft doorlopen voor haar ICT. In de oude situatie was de ICT-dienstverlening verdeeld over twee contracten en in de nieuwe situatie wordt die verdeeld over drie contracten, waaronder de aanbestedingsprocedure. [eiseres] , [gedaagde sub 2] en een derde partij hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. Uiteindelijk hebben alleen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een inschrijving ingediend in de gunningsfase. [gedaagde sub 1] heeft de opdracht op 10 mei 2023 aan [gedaagde sub 2] gegund en met haar op 1 juni 2023 een overeenkomst gesloten. [eiseres] is als nummer twee geëindigd en [gedaagde sub 1] heeft met haar daarom een wachtkamerovereenkomst gesloten. [eiseres] is ruim 25 jaar verantwoordelijk geweest voor de ICT-dienstverlening aan [gedaagde sub 1] en is de (nog) zittende leverancier, als onderaannemer van [onderneming 1] met wie [gedaagde sub 1] een overeenkomst heeft gesloten. De opdracht aan [gedaagde sub 2] bestaat uit twee fases. In de korte eerste fase van vier maanden, de transitiefase genoemd, is [gedaagde sub 2] verantwoordelijk voor de transitie van de huidige ICT-dienstverlening van [eiseres] naar haar eigen ICT-dienstverlening. Die transitiefase moest volgens de overeenkomst op 1 oktober 2023 zijn afgerond. Dit betrof een fatale termijn. Het is [gedaagde sub 2] niet gelukt om de transitiefase op voornoemde datum af te ronden. Zij verwacht de transitiefase eind maart 2024 af te kunnen ronden.
[eiseres] is van mening dat [gedaagde sub 2] de opdracht die [gedaagde sub 1] aan haar heeft gegeven niet conform de overeenkomst uitvoert, door de transitiefase niet vóór 1 oktober 2023 af te ronden. Volgens [eiseres] accepteert [gedaagde sub 1] deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde sub 2] , waardoor sprake is van een gewijzigde opdracht die nimmer onderwerp is geweest van de Europese aanbestedingsprocedure. Ook op inhoudelijke gronden is de opdracht volgens [eiseres] gewijzigd. Het oordeel van de rechter:
Verstrijken van termijn brengt geen wijziging in hoofdverplichtingen
“Het enkel verstrijken van een contractueel overeengekomen termijn, ook een ‘harde deadline’ en/of ‘fatale termijn’, betekent niet dat de aard en omvang van de opdracht materieel wordt gewijzigd. [eiseres] heeft dat in deze procedure in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het verstrijken van de termijn brengt immers geen wijziging in de overeengekomen hoofdverplichtingen van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] houdt [gedaagde sub 2] er nog steeds aan het beloofde plan uit te voeren. Weliswaar is [gedaagde sub 2] te laat in de uitvoering van de opdracht, maar dat op zichzelf levert in de eerste plaats slechts een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst jegens [gedaagde sub 1] . De omstandigheid dat het om een fatale termijn gaat, betekent dat [gedaagde sub 2] meteen in verzuim is geraakt zonder dat zij in gebreke dient te worden gesteld.”
Enige coulance in toegestaan
“Wanneer een aanbestedende dienst besluit om bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst verder te gaan met de tekortschietende contractspartij betekent dat evenmin (zonder meer) dat de opdracht wezenlijk wijzigt. Bovendien heeft een aanbestedende dienst binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel de autonomie over de uitvoering van de overeenkomst en bepaalt hij ook hoe om te gaan met zijn tekortschietende contractspartij. In dit geval is in de ARBIT-voorwaarden – die op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard –in artikel 30 opgenomen dat iedere partij bij een tekortkoming de overeenkomst kan ontbinden en in artikel 31 is opgenomen dat bij een tekortkoming onverkort nakoming kan worden gevorderd. Door het opnemen van de fatale termijn van 1 oktober 2023 in de overeenkomst heeft [gedaagde sub 1] anders dan [eiseres] aanvoert niet haar mogelijkheden uit voornoemde kan-bepalingen ingeperkt. Het is ook niet zo, zoals [eiseres] stelt, dat [gedaagde sub 1] enkel van de mogelijkheden die expliciet in de overeenkomst zijn opgenomen gebruik mag maken. Het staat [gedaagde sub 1] dus vrij enige coulance te betrachten en andere remedies te gebruiken om [gedaagde sub 2] te bewegen de overeenkomst na te komen in plaats van de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen. Dat kan zelfs van haar verwacht worden als goed handelend overheidsorgaan. Het niet behalen van de fatale termijn kan dus een grond voor ontbinding van de overeenkomst opleveren, maar brengt niet de verplichting tot ontbinding met zich mee.”
De conclusie van het bovenstaande is dat bij de huidige stand van zaken voorlopig geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Niet uitgesloten is echter dat bij het geven van voortdurende coulance, en/of in het geval [gedaagde sub 1] compromissen gaat sluiten omdat [gedaagde sub 2] niet aan haar overeengekomen opdracht kan voldoen, wel het gelijkheidsbeginsel in het gedrang kan komen.
(VdLC publishers/consultants BV, 14 februari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl