Rechtsbescherming algemeen

Toon pagina in menu

Belangrijkste jurisprudentie over rechtsbescherming algemeen.

Rechtsregel 1:

Een onderneming die niet heeft ingeschreven kan na afloop van de aanbestedingsprocedure niet meer klagen over gebreken in die aanbestedingsprocedure wegens gebrek aan belang.

Rechtsregel 2:

De overheid is bevoegd jegens andere aanbestedende diensten de naleving af te dwingen van rechtstreeks werkende bepalingen van aanbestedingsrichtlijnen.

Rechtsregel 3:

Om vast te stellen welke aanbestedingsrichtlijn van toepassing is op een aanbestedingsprocedure dient primair gekeken te worden naar het moment waarop de aanbestedende dienst besluit welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van de opdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. De op dat moment geldende richtlijn is van toepassing. Als partijen vervolgens verder onderhandelen is het mogelijk dat één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd (wezenlijke wijziging) en dat om die reden sprake is van een nieuwe overeenkomst die aanbesteed moet worden. In dat geval is de richtlijn van toepassing die op dat later moment gold.

Rechtsregel 4:

Een in de aanbestedingsstukken genoemde contractuele vervaltermijn conform artikel 14.11 Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN) betreft geen meerpartijen verhouding, maar meerdere rechtsverhoudingen, waarbij enerzijds steeds de aanbestedende dienst en anderzijds één inschrijver is betrokken. Een dergelijke vervaltermijn mag door de aanbestedende dienst worden verlengd. De verlenging dient dan wel te gelden voor alle inschrijvers.

Rechtsregel 5:

Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen.

Rechtsregel 6:

Indien uw aanbestedende dienst gezamenlijk met (een) andere aanbestedende dienst(en) als één aanbestedende dienst optreedt, en gezamenlijk één overeenkomst sluiten, is de rechtsverhouding processueel ondeelbaar, wat inhoudt dat eiser alle aanbestedende diensten als gedaagde dient op te roepen om ontvankelijk te zijn in haar vorderingen. 

Rechtsregel 7:

Een onderaannemer geniet geen verdergaande bescherming dan de inschrijver.

Rechtsregel 8:

Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst de verliezende inschrijver in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijvers gegevens scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert.

Rechtsregel 9:

Een partij waaraan voorlopig gegund is, moet kunnen tussenkomen in een aanbestedingskortgeding.

Rechtsregel 10:

Een incidentele vordering voor een verbod tot gunning totdat arrest is gewezen in de hoofdzaak verdraagt zich niet met de Aanbestedingswet 2012.
  

Rechtsregel 1:

Een onderneming die niet heeft ingeschreven kan na afloop van de aanbestedingsprocedure niet meer klagen over gebreken in die aanbestedingsprocedure wegens gebrek aan belang.

Citaat Grossmann-arrest:

"Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren." (ov. 37-40)

Hof van Justitie EU (C-230/02, 12 februari 2004)  op eur-lex.europa.eu

Nader uitgewerkt in het AMT-arrest:

“De deelname aan een aanbestedingsprocedure kan in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht, is of dreigt te worden geschaad. Indien die persoon geen offerte heeft ingediend, zal zij moeilijk kunnen aantonen dat zij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat zij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad (arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 27).

Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, zou het buitensporig zijn te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk geschaad is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens die specificaties (zie in die zin arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punten 28 en 29). (ov. 46-47)

(…)        

Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat zowel aan de vereisten van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 als aan die van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 is voldaan zodra een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, met name over een recht van beroep beschikt wanneer hij van mening is dat de in de aanbestedingsdocumenten vervatte specificaties het onmogelijk maken om een offerte op te stellen.”(ov. 51)

Hof van Justitie EU (C-328/17, ECLI:EU:C:2018:958, 28 november 2018)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

De overheid is bevoegd jegens andere aanbestedende diensten de naleving af te dwingen van rechtstreeks werkende bepalingen van aanbestedingsrichtlijnen.

Citaat Portgas arrest:

“In de context van de onderhavige zaak zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de verplichting voor een lidstaat om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om het door een richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken, een dwingende verplichting is die wordt opgelegd door artikel 288, derde alinea, VWEU en door de richtlijn zelf. Deze verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te nemen, geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten (zie arrest van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, Jurispr. blz. I‑7411, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en voor de organen die zijn belast, onder toezicht van deze autoriteiten, met een dienst van openbaar belang en daartoe over verdergaande bevoegdheden beschikken. Hieruit volgt dat de autoriteiten van de lidstaten moeten kunnen verzekeren dat dergelijke organen de bepalingen van richtlijn 93/38 in acht nemen.

Het zou namelijk inconsequent zijn om te oordelen dat de overheidsinstanties en de organen die voldoen aan de in punt 24 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden richtlijn 93/38 moeten toepassen en deze autoriteiten tegelijkertijd de mogelijkheid te ontzeggen om, in voorkomend geval voor de nationale rechterlijke instanties, te verzekeren dat een orgaan dat voldoet aan die voorwaarden deze richtlijn in acht neemt, wanneer dit orgaan ook zelf aan deze richtlijn moet voldoen.

Bovendien zouden lidstaten die een richtlijn niet correct in nationaal recht hebben omgezet voordeel kunnen halen uit hun daaruit voortvloeiende schending van het Unierecht, indien niet op initiatief van een overheidsinstantie zou kunnen worden verzekerd dat dergelijke organen de bepalingen van richtlijn 93/38 in acht nemen.

Ten slotte zou deze oplossing tot gevolg hebben dat een particuliere concurrent zich op richtlijn 93/38 zou kunnen beroepen jegens een aanbestedende dienst die voldoet aan de in punt 24 van dit arrest genoemde criteria, terwijl de overheidsinstanties de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet aan laatstgenoemde zouden kunnen tegenwerpen. Of een dergelijke aanbestedende dienst de bepalingen van deze richtlijn in acht zou moeten nemen, zou aldus afhangen van de aard van de personen of organen die zich jegens hem op richtlijn 93/38 beroepen. In dat geval zou de richtlijn niet langer op eenvormige wijze worden toegepast in de nationale rechtsorde van de betrokken lidstaat.” (ov. 34-37)

Hof van Justitie EU (C-425/12, 12 december 2013)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Om vast te stellen welke aanbestedingsrichtlijn van toepassing is op een aanbestedingsprocedure dient primair gekeken te worden naar het moment waarop de aanbestedende dienst besluit welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van de opdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. De op dat moment geldende richtlijn is van toepassing. Als partijen vervolgens verder onderhandelen is het mogelijk dat één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd (wezenlijke wijziging) en dat om die reden sprake is van een nieuwe overeenkomst die aanbesteed moet worden. In dat geval is de richtlijn van toepassing die op dat later moment gold.

Citaat arrest Commissie/Nederland (Doornakkers):

“Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen.

Het zou immers in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen. 

Niettemin heeft het Hof in datzelfde arrest gepreciseerd dat wanneer na die beslissing aangeknoopte onderhandelingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, het gerechtvaardigd kan zijn om de bepalingen toe te passen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn ná de datum van die beslissing is verstreken.” (ov. 52-54)

Hof van Justitie EU (C-576/10, 11 juli 2013)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Een in de aanbestedingsstukken genoemde contractuele vervaltermijn conform artikel 14.11 ARN betreft geen meerpartijen verhouding, maar meerdere rechtsverhoudingen, waarbij enerzijds steeds de aanbestedende dienst en anderzijds één inschrijver is betrokken. Een dergelijke vervaltermijn mag door de aanbestedende dienst worden verlengd. De verlenging dient dan wel te gelden voor alle inschrijvers.

Citaat Van Boekel Zeeland/Van Spijker Infrabouw en Prorail arrest:

"Het hof stelt allereerst vast dat partijen het erover eens zijn dat de termijn van artikel 14.11 ARN een contractuele vervaltermijn betreft, dat het door Van Spijker ingeleide kort geding niet binnen de daar genoemde termijn (die afliep op 26 juni 2012) is ingesteld, maar wel binnen de door Prorail verlengde termijn (die afliep op 28 juni 2012). Nu het hier een contractuele vervaltermijn betreft, staat het Prorail in beginsel vrij om overeen te komen dat deze termijn wordt verlengd. Daaraan staat niet in de weg dat de tekst van artikel 14.11 ARN vermeldt dat na ommekomst van de termijn aanspraak op uitvoering van de opdracht vervalt. Evenmin staat daaraan naar het oordeel van het hof in de weg de stelling van Van Boekel dat met verlenging van de termijn niet door haar is ingestemd, terwijl dat op grond van de meerpartijen verhouding waarvan sprake is wel zou moeten. Anders dan Van Boekel betoogt is in deze situatie geen sprake van een meerpartijen verhouding, maar van meerdere rechtsverhoudingen, waarbij enerzijds steeds Prorail als aanbestedende dienst en anderzijds één inschrijver is betrokken. Niet valt in te zien waarom het Prorail op grond van die rechtsverhouding niet zou zijn toegestaan om de termijn als die van artikel 14.11 ARN te verlengen. Nu het hier een (Europese) aanbestedingsprocedure betreft, dient Prorail bij een dergelijke verlenging wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel toe te passen. Het hof dient te beoordelen of een van deze beginselen met die verlenging is geschonden, zoals Van Boekel betoogt.

Het hof is voorshands van oordeel dat noch het transparantiebeginsel noch het gelijkheidsbeginsel door de verlenging van de termijn van artikel 14.11 ARN met 2 dagen is geschonden. Het transparantiebeginsel gaat niet zover dat het zou verhinderen dat een aanbestedende dienst een termijn als deze verlengt. Wel vereist het gelijkheidsbeginsel in een dergelijk geval dat de verlenging geldt voor alle gepasseerde inschrijvers, zodat ook op procedureel vlak de gelijkheid tussen inschrijvers wordt gehandhaafd." (ov. 4.5 en 4.7)

Gerechtshof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2012:BY2248, 30 oktober 2012)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 5:

Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen.

Citaat Hulpmiddelencentrum Friesland e.a./Gemeente Achtkarspelen e.a. arrest:

"Het hof acht dit verweer, dat geënt is op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), terecht voorgedragen. HMC heeft weliswaar vroegtijdig de in haar visie onjuiste aanbestedingssystematiek aan de orde gesteld, doch zij heeft, nadat de gemeenten daarop in de eerste nota van inlichtingen op de onder 1.9 vermelde wijze hadden gereageerd en haar kritiek van de hand hadden gewezen, daarvan verder geen punt meer gemaakt en geen nadere actie ondernomen, doch een inschrijving ingediend en heeft eerst nadat zij niet als winnares uit de bus kwam, dit argument weer in stelling gebracht.

Uit genoemd Grossmann arrest, met name de overwegingen 37 tot en met 39 (...), vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige bepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. In dit geval heeft HMC de gunningsbeslissing afgewacht." (ov. 8)

Gerechtshof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551, 5 juni 2012)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 6:

Indien uw aanbestedende dienst gezamenlijk met (een) andere aanbestedende dienst(en) als één aanbestedende dienst optreedt, en gezamenlijk één overeenkomst sluiten, is de rechtsverhouding processueel ondeelbaar, wat inhoudt dat eiser alle aanbestedende diensten als gedaagde dient op te roepen om ontvankelijk te zijn in haar vorderingen.

Citaat Stedin vs. Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier:

“In de Begripsbepalingen van de Inschrijvingsleidraad is onder het kopje

‘Aanbestedende dienst / Aanbesteder’ opgenomen dat HHNK de aanbesteding “uitvoert mede namens” HHSK en WSHD. ‘Opdrachtgever’ is volgens de Inschrijvingsleidraad “HHNK, HHSK en WSHD na gunning van de opdracht” (…) In paragraaf ‘1.1 Aanbestedende dienst’ is voorts nogmaals opgenomen dat HHNK deze aanbesteding mede uitvoert namens HHSK en WSHD. In paragraaf ‘1.4.1 Aanleiding’ is voorts vermeld dat “HHNK, HHSK en WSHD [hebben] besloten gezamenlijk een Europese aanbesteding uit te schrijven teneinde één Meetbedrijf te contracteren voor het uitvoeren van alle wettelijke meetdiensten ten behoeve van alle drie de organisaties”. (…) In samenhang gelezen, kunnen deze bepalingen uit de Inschrijvingsleidraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen dan dat HHNK, HHSK en WSHD voor de onderhavige Aanbesteding gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden, met HHNK als penvoerder. Mede gelet op de – eveneens gezamenlijk – te sluiten langdurige overeenkomst, kan de strekking van de Aanbesteding bezwaarlijk een andere zijn dan dat na gunning van de opdracht aan de winnende inschrijver (in casu Westland) rechten en plichten in het leven worden geroepen voor HHNK, HHSK en WSHD gezamenlijk. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen HHNK, HHSK en WSHD, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van (alle drie) de aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt (vgl. Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993, 489). Stedin heeft echter slechts HHNK als gedaagde opgeroepen in het onderhavige kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is de consequentie daarvan dat Stedin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Aldus zal worden beslist.” (ov. 4.3 en 4.4)

Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2015:4561, 4 juni 2015)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 7:

Een onderaannemer geniet geen verdergaande bescherming dan de inschrijver.

Citaat Pectore/Staat:

“Omdat het hof, zoals hierna zal worden uitgewerkt, tot de conclusie komt dat Pectore de uitsluiting van alle aansprakelijkheid ook tegen zich moet laten gelden, kan het hof in het midden laten of het handelen of nalaten van het RVB tijdens de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Dat geldt ook voor het ter zitting benadrukte verwijt dat het RVB de combinatie Base/[X] eerder had moeten uitsluiten vanwege de betrokkenheid van [X] bij de eerdere aanbestedingen.Omdat uit par. 3.2 en 3.5 van de Leidraad volgt dat er ook bij een intrekking van de aanbestedingsprocedure geen recht bestaat op vergoeding van kosten of overige schadeposten, zou er in de directe relatie tussen Grontmij en het RVB voor een dergelijke vergoeding geen ruimte zijn bij een onrechtmatig handelen van het RVB. Er is geen reden om aan te nemen dat Pectore als onderaannemer die bekend moet worden verondersteld met de aanbestedingsstukken, een verdergaande bescherming geniet dan de inschrijver zelf. Haar positie is immers van die van de inschrijver afhankelijk en binnen de kaders van het aanbestedingsrecht neemt een onderaannemer jegens de aanbestedende dienst ook geen zelfstandige positie in die sterker is dan die van een inschrijver. De systematiek van de door het RVB ingerichte aanbestedingsprocedure zou worden doorkruist indien zou moeten worden aangenomen dat een inschrijver de uitsluiting van de aansprakelijkheid wel tegen zich zou moeten laten gelden, maar een onderaannemer niet.” (ov. 12-13)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:1905, 23 juli 2019)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 8:

Het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zover dat de aanbestedende dienst de verliezende inschrijver in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijvers gegevens scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert.

Citaat Staat/Gerechtsdeurwaarders:

“Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat hiermee in algemene zin is voldaan aan de motiveringsverplichting van de Staat. Juist in het licht van hetgeen in het Beschrijvend Document van de inschrijvers werd gevraagd, konden [appellanten] uit de scores van henzelf en de factoren waarop die scores waren gebaseerd, alsmede uit de scores van de winnende inschrijvers afleiden welke onderdelen van hun inschrijvingen goed hadden gescoord en welke onderdelen minder goed. Uit de (factoren waarop die) scores (waren gebaseerd) waren daarmee ook de relatieve voordelen van de winnende inschrijvers af te leiden. De Staat heeft er terecht op gewezen dat het hem niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van de andere inschrijvers met [appellanten] te delen. [appellanten] hebben ook niet aangegeven hoe een nadere toelichting ten aanzien van de scores van de winnende inschrijvers méér informatie had kunnen bevatten dan de scores als zodanig in combinatie met de eigen gegevens, een en ander afgezet tegen de eisen uit het Beschrijvend Document. Anders dan [appellanten] betogen, gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover dat de Staat [appellanten] in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijvers gegevens scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert.”(ov. 17)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:3549, 19 december 2017)  op rechtspraak.nl

Rechtsregel 9:

Een partij waaraan voorlopig gegund is, moet kunnen tussenkomen in een aanbestedingskortgeding.

Citaat BAM Infra/Prorail:

“Het hof behandelt eerst grief 4 van BAM, die zich richt tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar primaire vordering tot tussenkomst. Bij incidentele vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging heeft BAM gesteld een rechtstreeks belang bij de afwijzing van de vorderingen van de Combinatie te hebben. Bij afwijzing bestaat er geen belemmering voor haar meer om uitvoering te geven aan de opdracht. Zouden de vorderingen van de Combinatie worden toegewezen, dan verliest zij haar positie als winnende inschrijver en daarmee het recht op het sluiten van het realisatiecontract. In de hoofdzaak heeft zij onder meer gevorderd om de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en om ProRail te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - de opdracht definitief aan BAM te gunnen en over te gaan tot het sluiten van het realisatiecontract. BAM heeft daarmee een voldoende belang bij tussenkomst gesteld en ook daadwerkelijk een eigen vordering ingesteld (vgl. het arrest van dit hof van 13 januari 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:122, NJF 2015/237, Xafax/Universiteit Utrecht). De voorzieningenrechter had daarom de primaire vordering tot tussenkomst moeten toewijzen. Overigens illustreert de gang van zaken in de onderhavige aanbestedingsprocedure nog eens dat het belang van BAM niet samenvalt met dat van ProRail. De grief is gegrond. Dit brengt mee dat BAM alsnog als tussenkomende partij in eerste instantie moet worden aangemerkt. Daaruit volgt weer dat zij ontvankelijk is in haar hoger beroep ook voor zover gericht tegen ProRail (en de provincie).” (ov. 5.2)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490, 18 februari 2019)  te vinden op rechtspraak.nl

Rechtsregel 10:

Een incidentele vordering voor een verbod tot gunning totdat arrest is gewezen in de hoofdzaak verdraagt zich niet met de Aanbestedingswet 2012.

Citaat The Learning Network-arrest:

“De vraag of TLN in rechte op kan komen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, als TLN zelf niet op de aanbesteding van deze opdrachten heeft ingeschreven, kan in het midden blijven. Hoe dan ook stuit de incidentele vordering van TLN immers af op het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 bevestigde stelsel van de Aw 2012, in combinatie met artikel 223, tweede lid Rv. Het stelsel van de Aw 2012 brengt mee dat in de procedure bij het hof in de hoofdzaak niet kan worden opgekomen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, althans niet op de door TLN aangevoerde gronden. Dat kan slechts in een kort geding bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Volgens artikel 223, tweede lid Rv moet een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening samenhangen met de hoofdvordering. Die samenhang ontbreekt in dit geval, nu de gevorderde voorlopige voorziening bestaat uit een verbod (delen van de) opdrachten te gunnen en in de hoofdzaak voor dit hof tegen die gunning als zodanig niet opgekomen kan worden.”(ov. 16).

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:531, 19 maart 2019)  te vinden op rechtspraak.nl