Uitsluitingsgronden

Toon pagina in menu

Belangrijkste jurisprudentie over het omgaan met uitsluitingsgronden.

Advies 1:

De in de Richtlijn genoemde dwingende uitsluitingsgronden zijn limitatief. Alleen lidstaten mogen andere uitsluitingsgronden toevoegen.

Advies 2:

Een partij die betrokken is geweest bij de voorbereiding van een opdracht mag niet automatisch worden uitgesloten. Zij moet de kans krijgen aan te tonen dat de mededinging niet wordt geschaad.

Advies 3:

Met elkaar verbonden ondernemingen mogen niet automatisch worden uitgesloten. Zij moeten de kans krijgen aan te tonen dat zij onafhankelijk van elkaar opgestelde inschrijvingen hebben ingediend.

Advies 4:

Het is niet toegestaan een opdracht voor te behouden aan ondernemingen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft.

Advies 5:

Indien aanvullende uitsluitingsmaatregelen – door een lidstaat in wetgeving - worden gehanteerd, dan dienen deze maatregelen voldoende transparant en in lijn met het gelijkheidsbeginsel te zijn. Maatregelen die een afschrikkende of belemmerende of vertragende werking (kunnen) hebben ten opzichte van bepaalde (buitenlandse) ondernemingen zijn niet toegestaan. Voorbeeld daarvan is: buitensporige administratieve lasten voor de buitenlandse onderneming of verwijzingen naar nationale indelingen om te bewijzen dat aan een bepaalde ervaring is voldaan.

Advies 6:

Het is toegestaan een inschrijver uit te sluiten op grond van niet voldoen aan de vereiste financiële of economische voorwaarden wanneer die inschrijver staatssteun heeft ontvangen die niet in overeenstemming is met het VWEU en wanneer terugbetaling van de steun een risico voor de financiële gezondheid van die inschrijver zou kunnen betekenen.

Advies 7:

Een aanbestedende dienst mag geen partij uitsluiten op grond van het feit dat deze subsidie heeft ontvangen van welke aard dan ook, ook al kan deze partij daardoor een scherpere aanbieding doen dan een concurrent die geen subsidie heeft ontvangen.

Advies 8:

Ook bij een aanbestedingsprocedure onder de drempel waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is het toegestaan een ondernemer uit te sluiten van deelname indien deze een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt.

Advies 9:

Uitsluitingsgronden moeten ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie zijn vermeld.

Advies 10:

Er is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling of er sprake is van een ernstige beroepsfout.

Advies 1:

De in de Richtlijn genoemde uitsluitingsgronden zijn limitatief. Alleen lidstaten mogen andere uitsluitingsgronden toevoegen.

Citaat Assitur-arrest:

"Het Hof heeft eraan toegevoegd dat deze limitatieve opsomming evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uitsluit om naast deze uitsluitingsgronden materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen.

Een nationale wettelijke maatregel als die in het hoofdgeding heeft duidelijk tot doel, elke mogelijke collusie tussen de inschrijvers in eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers en de transparantie van de procedure te waarborgen.

Derhalve staat artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 er niet aan in de weg dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken." (ov. 21-23)

Hof van Justitie EU (C-538/07, 19 mei 2009)  op eur-lex.europa.eu

Citaat Michaniki-arrest:

"Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken." (ov. 47-49)

Hof van Justitie EU (C-213/07, 16 december 2008)  op eur-lex.europa.eu

Citaat La Cascina-arrest:

"(...), stelt de betrokken bepaling zelf enkel de grenzen van de bevoegdheid van de lidstaten vast, in die zin dat deze geen andere uitsluitingsgronden mogen vaststellen dan hierin zijn genoemd. Deze bevoegdheid van de lidstaten wordt eveneens beperkt door de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling." (ov. 22)

Hof van Justitie EU (C-226/04 en C-228/04, 9 februari 2006)  op eur-lex.europa.eu

Advies 2:

Een partij die betrokken is geweest bij de voorbereiding van een opdracht mag niet automatisch worden uitgesloten. Zij moet de kans krijgen aan te tonen dat de mededinging niet wordt geschaad.

Citaat Fabricom-arrest

"Vaststaat in dit verband dat een regel als aan de orde in het hoofdgeding aan de persoon die bepaalde voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, niet de mogelijkheid biedt, aan te tonen dat in zijn bijzondere geval de in de punten 29 en 30 van dit arrest genoemde problemen zich niet voordoen.

Een dergelijke regel gaat verder dan noodzakelijk is om het doel van gelijke behandeling van alle inschrijvers te bereiken.

Toepassing van deze regel kan namelijk tot gevolg hebben dat personen die bepaalde voorbereidende werkzaamheden hebben verricht, van de gunningprocedure worden uitgesloten zonder dat hun deelname hieraan enig gevaar voor de mededinging tussen de inschrijvers meebrengt." (ov. 33-35)

Hof van Justitie EU (C-21/03 en C-34/03, 3 maart 2005)  op eur-lex.europa.eu

Advies 3:

Met elkaar verbonden ondernemingen mogen niet automatisch worden uitgesloten. Zij moeten de kans krijgen aan te tonen dat zij onafhankelijk van elkaar opgestelde inschrijvingen hebben ingediend.

Citaat Serrantoni-arrest:

"Bijgevolg moet worden vastgesteld dat er bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel van automatische uitsluiting, die uitsluitend geldt voor duurzame consortia en de daartoe behorende ondernemingen, en toepassing vindt in geval van met elkaar concurrerende offertes, ongeacht de vraag of het betrokken consortium aan de aan de orde zijnde aanbesteding deelneemt voor rekening en in het belang van de ondernemingen die een aanbieding hebben ingediend, sprake is van een discriminerende behandeling ten nadele van dat type consortium, en dat die maatregel dus indruist tegen het gelijkheidsbeginsel.

Hieraan dient nog te worden toegevoegd dat, zelfs indien de betrokken behandeling zonder onderscheid zou gelden voor alle types consortia, of indien de nationale rechter zou vaststellen dat er objectieve elementen bestaan op grond waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen de situatie van de duurzame consortia en die van de andere types consortia, een regel van automatische uitsluiting als die van het hoofdgeding hoe dan ook zou indruisen tegen het evenredigheidsbeginsel.

Een dergelijke regel resulteert immers in een onweerlegbaar vermoeden van onderlinge beïnvloeding wanneer een consortium en een of meer daartoe behorende ondernemingen in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure met elkaar concurrerende offertes hebben ingediend, zelfs indien het betrokken consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen heeft deelgenomen aan de procedure, zonder dat het consortium of de betrokken ondernemingen over de mogelijkheid beschikken om aan te tonen dat zij hun offertes volkomen onafhankelijk hebben opgesteld, en dat er dus geen gevaar bestaat dat de mededinging tussen de inschrijvers wordt beïnvloed." (ov. 37-39)

Hof van Justitie EU (C-376/08, 23 december 2009)  op eur-lex.europa.eu

Advies 4:

Het is niet toegestaan een opdracht voor te behouden aan ondernemingen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft.

Citaat Commissie/Italië-arrest

"Aangaande de beweerde schending van de artikelen 17 tot en met 25 van de richtlijn moet worden opgemerkt, dat deze bepalingen een uitputtende en dwingende opsomming bevatten van de criteria voor de kwalitatieve selectie en de criteria aan de hand waarvan de opdracht moet worden gegund, en dat zij niet voorzien in de mogelijkheid om het meedingen naar die opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft." (ov. 35)

Hof van Justitie EU (C-272/91, 26 april 1994)  op eur-lex.europa.eu

Advies 5:

Indien aanvullende uitsluitingsmaatregelen – door een lidstaat in wetgeving - worden gehanteerd, dan dienen deze maatregelen voldoende transparant en in lijn met het gelijkheidsbeginsel te zijn. Maatregelen die een afschrikkende of belemmerende of vertragende werking (kunnen) hebben ten opzichte van bepaalde (buitenlandse) ondernemingen zijn niet toegestaan. Voorbeeld daarvan is: buitensporige administratieve lasten voor de buitenlandse onderneming of verwijzingen naar nationale indelingen om te bewijzen dat aan een bepaalde ervaring is voldaan.

Citaat WISAG-arrest:

"Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling waarbij de in een andere lidstaat gevestigde aannemer om een opdracht in de lidstaat van de aanbestedende dienst toegewezen te kunnen krijgen aldaar geregistreerd moet zijn als niet vallende onder de uitsluitingsgronden die zijn opgesomd in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, op voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht belemmert noch vertraagt, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengt, en dat zij uitsluitend ertoe strekt na te gaan of betrokkene professioneel geschikt is in de zin van deze bepaling." (ov. 67.1)

Hof van Justitie EU (C-74/09, 15 juli 2010)  op eur-lex.europa.eu

Citaat Commissie/Griekenland-arrest (ERGA OSE):

"Het valt niet te betwisten dat de litigieuze clausule, door de duidelijke formulering ervan, buitenlandse adviesbureaus en adviseurs kan afschrikken, zoals overigens in casu het geval is geweest.

Die clausule maakt het voor hen immers zeer aannemelijk dat zij, wegens een eventueel verschil tussen de kwalificaties die tijdens een vorige procedure van dezelfde aanbestedende dienst waren opgegeven en de vereiste kwalificaties in het kader van de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking heeft, automatisch van deelneming aan die opdracht zullen worden uitgesloten.

Bijgevolg heeft een buitenlandse gegadigde (...) niet dezelfde kansen als de binnenlandse belangstellenden, als gevolg van de ondubbelzinnig afschrikkende formulering van die clausule en de noodzaak om, in weerwil van die formulering, verdere stappen te ondernemen om opheldering te verkrijgen over de voorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure." (ov. 40-42)

Hof van Justitie EU (C-199/07, 12 november 2009)  op eur-lex.europa.eu

Advies 6:

Het is toegestaan een inschrijver uit te sluiten op grond van niet voldoen aan de vereiste financiële of economische voorwaarden wanneer die inschrijver staatssteun heeft ontvangen die niet in overeenstemming is met het VWEU en wanneer terugbetaling van de steun een risico voor de financiële gezondheid van die inschrijver zou kunnen betekenen.

Citaat ARGE arrest:

"In dit verband heeft de Commissie terecht gesteld, dat een inschrijver in de loop van de selectieprocedure kan worden uitgesloten, wanneer de aanbestedende dienst van oordeel is dat hij staatssteun heeft ontvangen die niet in overeenstemming is met het Verdrag, en dat de verplichting de onwettige steun terug te betalen een risico voor zijn financiële gezondheid zou kunnen zijn, zodat deze inschrijver kan worden geacht niet de vereiste financiële of economische waarborgen te bieden." (ov. 30)

Hof van Justitie EU (C-94/99, 7 december 2000)  op eur-lex.europa.eu

Advies 7:

Een aanbestedende dienst mag geen partij uitsluiten op grond van het feit dat deze subsidie heeft ontvangen van welke aard dan ook, ook al kan deze partij daardoor een scherpere aanbieding doen dan een concurrent die geen subsidie heeft ontvangen.

Citaat ARGE arrest:

" Het antwoord op de tweede en de derde prejudiciële vraag dient derhalve te luiden, dat het loutere feit dat de aanbestedende dienst tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening lichamen toelaat, die van de betrokken dienst of van andere aanbestedende diensten subsidie van welke aard ook ontvangen, waardoor die lichamen aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die niet een dergelijke subsidie ontvangen, niet als een verkapte discriminatie, noch als een met artikel 59 EG-Verdrag strijdige beperking kan worden aangemerkt. " (ov. 38)

Hof van Justitie EU (C-94/99, 7 december 2000)  op eur-lex.europa.eu

Advies 8:

Ook bij een aanbestedingsprocedure onder de drempel waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is het toegestaan een ondernemer uit te sluiten van deelname indien deze een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt.

Citaat Generali-Providencia Biztosito arrest:

“Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU zich niet verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd. (ov. 39) 

Hof van Justitie EU (C‑470/13, 18 december 2014)   op eur-lex.europa.eu

Advies 9:

Uitsluitingsgronden moeten ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie zijn vermeld.

Citaat Staat/KPN arrest:

“Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in artikel 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

(…) brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld”. (ov. 3.6.3 en 3.6.4)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW9233, 7 december 2012)   op rechtspraak.nl 

Advies 10

Er is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling of er sprake is van een ernstige beroepsfout.

Citaat Valys-arrest:

r.o. 3.6.4: "Een beslissing van een aanbestedende dienst om niet tot uitsluiting over te gaan, [dient] terughoudend te worden getoetst, te meer indien sprake is van een ernstige beroepsfout die (nog) niet onherroepelijk vast staat.''

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:757, 27 maart 2015)   op rechtspraak.nl