Wijziging van onderaannemer niet toegestaan (week 2)
Wezenlijke wijziging | onderaannemer
Gemeente Utrecht moet een schadevergoeding aan JCDecaux betalen. JCDecaux, Gemeente Utrecht en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad en hebben de afspraak gemaakt dat RBL gaat werken met JCDecaux als onderaannemer in plaats van met Clear Channel als onderaannemer. Clear Channel en Global hebben naar aanleiding van deze aankondiging ieder een kort geding gestart. De rechter zegt dat Gemeente Utrecht haar eigen (financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel, waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging. Gemeente Utrecht wordt verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. (ECLI:NL:RBMNE:2024:25, Rechtbank Midden-Nederland, Datum uitspraak 10 januari 2024, Datum publicatie 10 januari 2024)
Feiten en omstandigheden
In twee samengevoegde kort gedingen staat een tussen Gemeente Utrecht en RBL gesloten concessieovereenkomst centraal. Deze concessieovereenkomst is gesloten naar aanleiding van een door Gemeente Utrecht georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van abri’s en het exploiteren van reclame. Na de plaatsing van dit meubilair heeft JCDecaux (die als tweede was geëindigd) een bodemprocedure tegen Gemeente Utrecht gestart, omdat zij van mening was dat RBL een ongeldige inschrijving had gedaan en de opdracht daarom niet aan RBL had mogen worden gegund. In die bodemprocedure heeft JCDecaux schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. JCDecaux heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gelijk gekregen. Gemeente Utrecht moet dus schadevergoeding aan JCDecaux betalen.
JCDecaux wil dat deze schadevergoeding (vooral) wordt betaald doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst tussen Gemeente Utrecht en RBL. JCDecaux, Gemeente Utrecht en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad en hebben een afspraak gemaakt. Deze afspraak komt erop neer dat RBL gaat werken met JCDecaux in plaats van met Clear Channel. Clear Channel en Global hebben naar aanleiding van deze aankondiging ieder een kort geding gestart. De rechter zegt hier o.a. het volgende over.
Wijziging niet toegestaan
“Gemeente Utrecht is van plan om RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. Dit levert een wijziging op van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst. Namelijk van de eis dat als bij inschrijving is opgegeven dat gebruik wordt gemaakt van een onderaannemer deze onderaannemer ook daadwerkelijk moet worden gebruikt en gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst niet mag worden vervangen (eis 35). Wat eerst op grond van de concessieovereenkomst niet mocht (het vervangen van een onderaannemer tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst), wil Gemeente Utrecht nu toestaan. Deze wijziging past, anders dan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL bepleiten, niet binnen de kaders van de concessieovereenkomst; sterker het is juist op grond van de concessieovereenkomst (eis 35) niet toegestaan.”
Nota van inlichtingen
“In artikel 2.163g lid 2 wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging12. Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt. In het kader van de NvI is aan Gemeente Utrecht verzocht om deze eis aan te passen in die zin dat daaraan zou worden toegevoegd: “ behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden”. Gemeente Utrecht heeft dit verzoek echter stellig van de hand gewezen en geantwoord: “ nee de eis blijft ongewijzigd van kracht “. Gemeente Utrecht wil nu in feite terugkomen op deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het wisselen van onderaannemer met toestemming van Gemeente Utrecht), mag nu wel. Dat levert een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst op. Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.”
Wijziging in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
“Overigens is het wijzigen door Gemeente Utrecht van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir). De reden voor deze wijziging is alleen ingegeven door het feit dat Gemeente Utrecht haar schadevergoedingsverplichting ten opzichte van JCDecaux aanzienlijk kan beperken door JCDecaux (alsnog) een rol bij de exploitatie van de reclame in Utrecht te geven. Het is dus puur op grond van haar eigen (financieel) belang dat Gemeente Utrecht de wijziging wil doorvoeren. Dat het, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, ook in het belang van de burgers van de gemeente Utrecht is, omdat gemeenschapsgeld in het geding is, is een oneigenlijk en gezocht argument. En overigens is dit argument ook niet geloofwaardig omdat het inroepen van de verlengingsoptie 7 jaar voordat dat contractueel aan de orde is naar de voorzieningenrechter aanneemt financieel nadelig is voor de gemeente. Het komt erop neer dat Gemeente Utrecht haar eigen (financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel, waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging. Daarbij komt nog dat Gemeente Utrecht Clear Channel ook op geen enkele wijze is tegemoetgekomen.
Gemeente Utrecht wordt verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame.
(VdLC publishers/consultants BV, 17 januari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl