Controleverklaring niet disproportioneel (week 50)
open house | proportionaliteit
De Gemeente Den Haag is op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van inwoners met een beperking, chronische psychische of psychosociale problemen. De Gemeente contracteert zorgaanbieders voor de Wmo-zorg via een ‘open house’-inkoopprocedure. Vanwege het belang dat de Gemeente heeft bij continuïteit van de dienstverlening heeft zij volgens de rechter de vrijheid om voor de grootste mate van zekerheid te gaan en hoeft zij geen genoegen te nemen met een samenstellings- of beoordelingsverklaring. Ook de met het laten opstellen van een controleverklaring gepaard gaande kosten maken deze niet disproportioneel of anderszins ontoelaatbaar. (ECLI:NL:RBDHA:2023:17965, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 8 november 2023 Datum publicatie 13 december 2023)
Feiten en omstandigheden
De Gemeente Den Haag is op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van inwoners met een beperking, chronische psychische of psychosociale problemen. De Gemeente contracteert zorgaanbieders voor de Wmo-zorg via een ‘open house’-inkoopprocedure. De open house-aanmeldingsprocedure Wmo Maatwerkarrangementen 2020 is voor het eerst geopend op 19 juli 2019. Daarna heeft jaarlijks een nieuwe toetredingsronde plaatsgevonden, waarbij nieuwe zorgaanbieders zich kunnen aanbieden. Ingevolge de Aanmeldingsprocedure wordt met alle zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde minimumeisen een raamovereenkomst gesloten. Zorgaanbieders waar eerder een raamovereenkomst mee is gesloten hoeven zich nieuwe aanmeldingsrondes niet opnieuw aan te melden. Op 10 augustus 2023 heeft de Gemeente een nieuwe toetredingsronde voor de Wmo Maatwerkarrangementen 2020 aangekondigd.
Mutatio heeft in de inlichtingenrond de volgende vraag gesteld:
“Als klein bedrijf met goede jaarcijfers kunnen wij geen dure controleverklaring inleveren. Wat volstaat in plaats daarvan?”
In de Nota van Inlichtingen is hierop door de Gemeente het volgende antwoord gegeven:
“Zonder de gevraagde controleverklaring kan de gemeente uw inschrijving niet accepteren. Op deze eis kunnen helaas geen uitzonderingen worden gemaakt.”
Mutatio stapt naar de rechter en vordert de Gemeente te gebieden om eis 2 van paragraaf 5.1.1. van de Inkoopleidraad te ecarteren, althans aan te passen zodanig dat deze in overeenstemming is met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het oordeel van de rechter:
Redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht
“Gelet op de verplichting die de Gemeente op grond van de Wmo heeft (waarborgen continuïteit van zorg), staat geschiktheidseis 2 in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Vanwege het belang dat de Gemeente heeft bij continuïteit van de dienstverlening heeft zij de vrijheid om voor de grootste mate van zekerheid te gaan en hoeft zij geen genoegen te nemen met een samenstellings- of beoordelingsverklaring. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook relevant dat de Gemeente onweersproken heeft toegelicht dat bij het opstellen van een jaarrekening de activa en passiva van een onderneming in beginsel worden gewaardeerd op grond van de continuïteitsveronderstelling (uitgangspunt dat de onderneming zijn activiteiten in de voorzienbare toekomst kan voortzetten zonder noodzaak of intentie tot liquidatie of staking van de bedrijfsactiviteiten) en dat een accountant in beginsel alleen bij een controleverklaring (en dus niet bij de samenstellings- of beoordelingsverklaring) op grond van de Controlestandaard 570 ‘continuïteit’2 de door het bestuur gehanteerde continuïteitsveronderstelling bij de wettelijke controle moet evalueren en controleren.”
Niet arbitrair
“Anders dan Mutatio stelt is niet aan de orde dat de beoordeling van geschiktheidseis 2 arbitrair is. Volgens Mutatio is die beoordeling arbitrair omdat de eis van de controleverklaring wordt gesteld in het kader van de eis dat de financiële draagkracht zodanig moet zijn dat de continuïteit van de dienstverlening niet in gevaar komt en ontbreekt het aan concrete normen voor de beoordeling hiervan. In geschiktheidseis 2 staat juist expliciet dat aan de eis met betrekking tot de financiële draagkracht en continuïteit van de onderneming wordt voldaan door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en een goedkeurende controleverklaring over te leggen, dan wel een controleverklaring met een beperking als die beperking aantoonbaar niet van invloed is op de continuïteit van de dienstverlening. De controleverklaring is een concretere normering en de voorzieningenrechter ziet niet in waarom dit zou leiden tot een arbitraire beoordeling door de Gemeente.”
Kosten
De met het laten opstellen van een controleverklaring gepaard gaande kosten maken de geschiktheidseis 2 niet disproportioneel of anderszins ontoelaatbaar. Uit de stellingen van Mutatio kan niet worden afgeleid dat de kosten van de controleverklaring in het algemeen of voor Mutatio in het bijzonder zodanig zijn dat alleen daarom de eis in redelijkheid niet gesteld kan worden.
(VdLC publishers/consultants BV, 20 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl