Geen sprake van wezenlijke wijziging door splitsing (week 50)
wezenlijke wijziging
TenneT TSO B.V. (Nederland) en TenneT TSO GmbH (Duitsland) hebben een onderhandelingsprocedure georganiseerd voor een Managed Cloud Provider. Tijdens de aanbestedingsprocedure is bekend geworden dat TenneT Holding B.V. overweegt de aandelen in TenneT GmbH over te dragen aan de Duitse staat. Arvato heeft tegenover TenneT haar zorgen geuit over de gevolgen van de wijzigingen in de opdracht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeren de aanpassingen die TenneT vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht niet als wezenlijke wijzigingen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. (ECLI:NL:GHARL:2023:9659, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Datum uitspraak 14 november 2023 Datum publicatie 13 december 2023)
Feiten en omstandigheden
TenneT TSO B.V. en TenneT TSO GmbH (Tennet c.s.) hebben een onderhandelingsprocedure georganiseerd voor een Managed Cloud Provider. Tijdens de aanbestedingsprocedure is bekend geworden dat de aandeelhouder van TenneT DL (TenneT Holding B.V.) overweegt de aandelen in TenneT GmbH over te dragen aan de Duitse staat. TenneT c.s. hebben vervolgens de aanbestedingsprocedure gedurende 6 weken stilgelegd en daarna aan de geselecteerde partijen toestemming gevraagd om de opdracht te wijzigen in verband met de mogelijke aandelentransactie van TenneT DL. Arvato is daarmee akkoord gegaan. TenneT c.s. hebben vervolgens de gewijzigde opdracht aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Arvato heeft daarna tegenover TenneT c.s. haar zorgen geuit over de gevolgen van de wijzigingen in de opdracht. Omdat Arvato niet gerust was is zij nog voordat de fase van het indienen van het Best and Final Offer was aangebroken een kort geding begonnen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeren de aanpassingen die TenneT c.s. vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht niet als wezenlijke wijzigingen die in deze fase van de aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.
Andere kring van gegadigden
Uitgangspunt is dat wijzigingen gedurende een aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot een andere kring van gegadigden zoals meer belangstelling van inschrijvers of andere inschrijvingen (vgl. HvJ EU 5 april 2017, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta). Arvato voert in dit verband aan dat de gestelde taaleisen (Nederlands en Duits op een native speaker niveau) bij één TenneT onderneming begrijpelijk zijn, maar in geval van een splitsing niet meer nodig. Als de aanbesteding van begin af aan zou zijn gesplitst in een Nederlands en een Duits deel, zou aannemelijk zijn dat lokale IT-ondernemingen die uitsluitend in Nederland of Duitsland actief zijn, aan deze aanbestedingsprocedure zouden hebben meegedaan. Dit betoog faalt omdat de opdrachtnemer nog steeds een publieke cloud moet realiseren voor zowel TenneT NL als voor TenneT DL (die tot aan de splitsing ook voor beide clouds moet worden beheerd/onderhouden), zodat de taaleis van een native speaker Duits (en Nederlands) nog steeds relevant is. TenneT c.s. hebben gemotiveerd betwist dat van een ‘opdeling’ van de opdracht in een Nederlands en een Duits deel sprake is.
Vooral geïnteresseerd in het Duitse deel
Arvato heeft verder naar voren gebracht dat zij vooral in het Duitse deel is geïnteresseerd en mogelijk met een ander ‘consortium’ aan een nieuwe aanbesteding zou deelnemen. Nog los van het feit dat er geen sprake is van een ‘opdeling’ in een Nederlands en een Duits deel, heeft Arvato deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Arvato heeft verder aangevoerd dat zij met een onderaannemer voor het Nederlandse deel zou hebben ingeschreven als zij van de gewijzigde voorwaarden/specificaties op de hoogte zou zijn geweest. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen.
Ook hier gaat het hof niet in mee. De aanbestedingsrichtlijn voorzag immers in de mogelijkheid om een onderaannemer in te schakelen.
Wijziging aan zijde opdrachtgever
“Arvato stelt verder, met verwijzing naar rechtspraak, dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat één van de contractspartijen zal worden gewijzigd. Het gaat hier echter, anders dan in de door Arvato genoemde rechtspraak, niet om een wijziging aan de zijde van de opdrachtnemer maar om een (mogelijke) wijziging aan de kant van de opdrachtgever. Dat levert naar het oordeel van het hof geen wezenlijke wijziging op, waarbij het hier ook nog alleen maar om een andere aandeelhouder van TenneT DL gaat. Conclusie uit het voorgaande is dat Arvato niet aannemelijk heeft gemaakt dat de hiervoor genoemde aspecten (taaleisen, samenwerking in een consortium en (mogelijk) andere opdrachtgever) tot een wezenlijke wijziging van de opdracht hebben geleid.”
Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 30 augustus 2023.
(VdLC publishers/consultants BV, 20 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl