Maar één marktpartij voldoet aan de uitvraag (week 50)
Gunning via onderhandeling zonder voorafgaande bekendmaking | technische redenen
RadboudUMC wil drie van de vijf oudste bestralingsapparaten, die in 2011 en 2012 zijn aangeschaft, binnen afzienbare tijd vervangen en heeft begin oktober 2022 Elekta en Varian benaderd, als zijnde de relevante spelers op de Europese markt, om mee te denken over een geïntegreerde oplossing voor de door RadboudUMC benodigde hard- en software. Omdat Varian reeds vanaf 2019 CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie op de markt en in gebruik heeft, heeft RadboudUMC op basis daarvan geconcludeerd dat maar één marktpartij, te weten Varian, aan haar uitvraag voldoet. Dat de opdracht openbaar moet worden aanbesteed alvorens tot gunning kan worden overgegaan, is volgens de rechter niet aannemelijk geworden. (ECLI:NL:RBGEL:2023:6573, Rechtbank Gelderland, Datum uitspraak 1 december 2023, Datum publicatie 12 december 2023)
Feiten en omstandigheden
RadboudUMC is voornemens om drie van de vijf oudste bestralingsapparaten, die in 2011 en 2012 zijn aangeschaft, met bijbehorende TPS vanwege hun aflopende levensduur binnen afzienbare tijd te vervangen. De projectgroep van RadboudUMC heeft begin oktober 2022 Elekta en Varian benaderd als zijnde de relevante spelers op de Europese markt, om mee te denken over een geïntegreerde oplossing voor de door RadboudUMC benodigde hard- en software. Op 13 december 2022 is namens Elekta vervolgens een presentatie voor de projectgroep van RadboudUMC verzorgd over een mogelijke overstap van de huidige planningssoftware waarmee RadboudUMC werkt, te weten Pinnacle, naar software van Elekta. Ook Varian heeft haar oplossingen voor de door RadboudUMC geschetste probleemstelling gepresenteerd, waarbij is gebleken dat Varian reeds vanaf 2019 CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie op de markt en in gebruik heeft. De projectgroep van RadboudUMC heeft op basis daarvan geconcludeerd dat maar één marktpartij, te weten Varian, aan haar uitvraag voldoet. Op basis daarvan is besloten de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 Aw te volgen, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Elekta vordert RadboudUMC te verbieden de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en TPS software definitief te gunnen aan Varian. De rechter zegt o.a.:
Drie vereisten
“RadboudUMC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op basis van de uitkomsten van de marktverkenning in staat is gesteld haar behoeften en wensen aan de nieuwe bestralingsapparatuur concreet vorm te geven, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in drie vereisten waaraan volgens RadboudUMC moet worden voldaan; (i) met het oog op de ontwikkeling naar online adaptieve radiotherapie acht RadboudUMC het noodzakelijk om zowel het TPS als de CBCT-gestuurde online adaptieve toestellen bij één leverancier aan te schaffen, in een volledig geïntegreerde CE-gemarkeerde oplossing, waarbij vereist is dat het TPS ook de twee bestaande bestralingsapparaten ondersteund, (ii) voor de online adaptieve radiotherapie wordt een ring-based gantry met de mogelijkheid tot zeer snelle CBCT-beeldvorming essentieel geacht, waarbij de CBCT beschikt over een groot field-of-view, uitstekende beeldkwaliteit en nauwkeurig qua dichtheid gekalibreerde grijswaarden en (iii) vanwege de naderende EOL van het TPS en einde levensduur van de huidige apparatuur is het nodig om voor een oplossing te kiezen die reeds klinisch in gebruik en bewezen is, zodat het vervangingstraject spoedig en tijdig kan worden ingezet, vanaf het eerste kwartaal van 2024.”
Tijdslijn is proportioneel
“Als niet betwist staat verder vast dat het tijd kost om een softwaresysteem om te zetten en dat nieuwe protocollen moeten worden ontwikkeld. Dat de huidige apparatuur - zoals Elekta stelt - ook na afschrijving prima nog enkele jaren zou meekunnen en dat gedurende die jaren ook gebruik zou kunnen worden gemaakt van andere (tijdelijke) door Elekta te leveren software die wel volledig zal worden ondersteund, maakt in elk geval niet dat niet als (objectieve) eis kan worden gesteld dat het noodzakelijk is om met het vervangingstraject van de apparatuur in het eerste kwartaal van 2024 te starten. Daarbij speelt mede een rol dat RadboudUMC onbetwist heeft aangevoerd dat zij kampt met personele krapte en dat zij niet de capaciteit heeft om (tijdelijk) dubbel werk te verrichten als het gaat om het ontwikkelen van nieuwe protocollen. Zij heeft er verder gerechtvaardigd belang bij dat nieuwe software enige tijd naast het oude kan functioneren, teneinde een soepele overgang te verzekeren. In reactie op de concrete uitvraag die RadboudUMC in januari 2023 heeft gedaan heeft Elekta in haar presentatie aangegeven dat zij CT-scan gestuurde online adaptieve radiotherapie pas kan leveren vanaf het derde kwartaal van 2025. Hoewel Elekta vervolgens in haar dagvaarding spreekt over de zomer van 2024, waarna ter zitting weer is verklaard dat de betreffende apparatuur in het derde kwartaal van 2024 beschikbaar zal zijn, mag en kan op basis van al het vorenstaande niet van RadboudUMC worden verlangd en gevergd dat zij, op basis van later verkregen afwijkende informatie over levertijden, genoegen neemt met een alternatief bestaande uit tijdelijke oplossingen (nog zonder dat duidelijk is hoe lang tijdelijk is) die de soepele overgang van apparatuur en software en daarmee de behandeling van haar patiënten mogelijk in de weg staat of in gevaar brengt. RadboudUMC moet als aanbestedende dienst op enig moment de beslissing kunnen nemen om voor een bepaalde in de Aw opgenomen procedure te kiezen. De tijdslijn die zij daarbij hanteert is objectief gerechtvaardigd en ook proportioneel.”
Varian enige marktpartij
“Bij de huidige stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Varian de enige marktpartij is die aan de uitvraag van RadboudUMC voldoet en dat het, gelet daarop en de tijdslijn die in deze aanbesteding centraal staat, volstrekt noodzakelijk is de opdracht tot vervanging van de bestralingsapparatuur en bijbehorende software aan Varian te gunnen. Dat de opdracht openbaar moet worden aanbesteed alvorens tot gunning kan worden overgegaan, is niet aannemelijk geworden en de vorderingen van Elekta strekkende daartoe zullen - zoals ook door Varian in de hoofdzaak gevorderd - dan ook worden afgewezen.”
(VdLC publishers/consultants BV, 20 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl