Uitsluiting op grond van contactverbod niet disproportioneel (week 51)
Contactverbod
SWB heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van onderhoud in het buitengebied van de gemeentes Hof van Twente en Hengelo. Perceel 1 is voorlopig gegund aan [bedrijf]. Volgens [eisers] is de inschrijfsom van [bedrijf] abnormaal laag. De voorzieningenrechter zegt dat [eisers] geen belang hebben bij hun vorderingen omdat zij het contactverbod hebben overtreden en daarom moeten worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Niet in geschil is namelijk dat [eisers] tijdens de aanbesteding buiten Tenderned om contact hebben gehad met SWB. Dit is in strijd met de aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter acht uitsluiting op grond van schending van het contactverbod niet disproportioneel. (ECLI:NL:RBOVE:2023:5123, Rechtbank Overijssel, Datum uitspraak 14 december 2023, Datum publicatie 21 december 2023)
Feiten en omstandigheden
SWB heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van onderhoud in het buitengebied van de gemeentes Hof van Twente en Hengelo. Perceel 1 is voorlopig gegund aan [bedrijf]. Volgens [eisers] is de inschrijfsom van [bedrijf] abnormaal laag en kan dit niet zonder gevolg blijven.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het meest verstrekkende verweer van SWB, inhoudende dat [eisers] geen belang hebben bij hun vorderingen omdat zij het contactverbod hebben overtreden en daarom moeten worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding, slaagt. Niet in geschil is dat [eisers] tijdens de aanbesteding buiten Tenderned om contact hebben gehad met SWB. Dit is in strijd met het bepaalde in de paragrafen 2.1. en 3.6 van de aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter acht uitsluiting op grond van schending van het contactverbod (ook) niet disproportioneel. De rechter zegt o.a.:
Contactverbod geschonden
“Niet in geschil is dat [eisers] contact ([eiser 1] twee keer en [eiser 2] één keer) hebben gehad met SWB en dat dit niet heeft plaatsgevonden via Tendernet (red: bedoeld wordt Tenderned). Daarmee hebben zij het contactverbod geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bepaalde in paragraaf 2.1. en paragraaf 3.6. in de aanbestedingsleidraad er niet alleen op gericht om de informatie direct bij de juiste perso(o)n(en) binnen te laten komen, maar ook om te voorkomen dat een inschrijver buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel – en daarmee in het nadeel van de anderen – kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om een opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden tegengegaan. De beïnvloeding kan tijdens de gehele aanbesteding, dus ook na de voorlopige gunningsbeslissing, plaatsvinden. Met de voorlopige gunningsbeslissing is de aanbesteding immers nog niet (definitief) afgerond. Uit voornoemde paragrafen kan ook niet worden afgeleid dat het contactverbod slechts betrekking heeft op (een) enkele fase(s) van de aanbesteding. Het doel dat een aanbestedende dienst met een contactverbod heeft, strookt ook niet met de gedachte dat er in bepaalde stadia wel op allerlei manieren contact is toegestaan. Dit zou strijd op leveren met (bijvoorbeeld) het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.”
Akkoord verklaard met voorwaarden aanbesteding
“Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijvers hadden [eisers] moeten (kunnen) begrijpen dat het verboden was om op een andere wijze dan via Tendernet contact te zoeken of te hebben met projectleden of andere medewerkers van SWB. Als hen dit niet duidelijk was, had het op hun weg gelegen om daarover voorafgaande aan de inschrijving vragen te stellen in de vragenronde(s). Dat hebben zij niet gedaan. Door op perceel 1 in te schrijven worden zij geacht zich akkoord te verklaren met de voorwaarden en vereisten van deze aanbesteding. Voor zover [eisers] hebben betoogd dat het gebruikelijk was (en is) om bij dergelijke aanbestedingen mondeling te communiceren met de aanbestedende dienst, zoals SWB, overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet af doet aan het voorgaande.”
Uitsluiting is niet disproportioneel
“Hoewel door de voorzieningenrechter niet precies kan worden vastgesteld wat er is besproken tussen [eisers] en SWB, staat vast dat er meerdere contactmomenten zijn geweest en is bovendien duidelijk dat de in de ogen van [eisers] abnormaal lage inschrijfprijs van [bedrijf] aan de orde is gesteld tijdens deze contactmomenten. Dat is een onderwerp dat direct gerelateerd is aan de aanbesteding. Ook als de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat [eisers] niet de bedoeling hadden de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden, is hun handelen in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De voorlopige gunningsbeslissing was voor [eisers] ongunstig. In dat licht bezien roept het (direct) nadien benaderen van SWB op de wijze zoals zij dat hebben gedaan de schijn op van de wens tot beïnvloeding van de uitkomst van de definitieve gunning van de opdracht. Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uitsluiting is in deze gegeven omstandigheden niet disproportioneel. Deze uitkomst komt wellicht formalistisch over, maar bij een aanbesteding zijn meer partijen betrokken die stuk voor stuk (grote) belangen hebben en (juist) daarom zijn het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel centrale beginselen van het aanbestedingsrecht en deze beginselen worden welbeschouwd geraakt door de handelwijze van [eisers]”.
(VdLC publishers/consultants BV, 27 december 2023)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl