CBA-adviezen 64a & 64b: overeenkomsten beëindigen of niet aangaan bij discriminatie op de arbeidsmarkt

Bron: CBA

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft aangegeven discriminatie op de arbeidsmarkt niet te willen tolereren en uit te willen bannen.  De minister van SZW heeft aan de CBA advies gevraagd over de mogelijkheden die de Rijksoverheid heeft om bestaande overeenkomsten met bedrijven die zich schuldig hebben gemaakt aan discriminatie te beëindigen, onderscheidenlijk te voorkomen dat de Rijksoverheid overeenkomsten met dergelijke bedrijven aangaat. Dit als één van de maatregelen die voortvloeien uit het “Actieplan Arbeidsdiscriminatie”.

De CBA heeft– samenvattend weergegeven - het volgende geadviseerd.

Advies 64 a

Het opnemen van een algemene anti-discriminatiebepaling in de Rijksvoorwaarden of modelovereenkomsten acht de CBA niet in overeenstemming met het in de Aanbestedingswet 2012 neergelegde proportionaliteitsbeginsel. Daarentegen kan in specifieke individuele overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld uitzendovereenkomsten of overeenkomsten op het gebied van de facilitaire dienstverlening volgens CBA wel een beëindigingsbepaling worden opgenomen voor die gevallen waarin op grond van een onherroepelijk vonnis vaststaat dat een marktpartij of de leiding daarvan zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie op de arbeidsmarkt als bedoeld in artikel 137d van Wetboek van Stafrecht. De beslissing tot het inroepen van de bepaling ter beëindiging van de overeenkomst moet steeds worden getoetst aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit.

Een algemene uitsluiting wordt mede in het licht van jurisprudentie van het Hof van Justitie niet mogelijk geacht. Uitsluiting van een marktpartij op basis van het uitsluitingscriterium 'ernstige beroepsfout' bij een Europese aanbesteding waarvan vaststaat dat die marktpartij of de leiding (handelend in functie) daarvan zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie op de arbeidsmarkt als bedoeld in artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht, waaronder mede wordt gerekend discriminatie op de arbeidsmarkt, wordt door de CBA in beginsel mogelijk geacht, mits een dergelijke beslissing steeds van geval tot geval wordt beoordeeld op proportionaliteit, waarbij de periode van uitsluiting in ieder geval niet meer dan vier jaar bedraagt en de marktpartij geen blijk heeft gegeven te beschikken over een voldoende 'zelfreinigend vermogen'.

Voor opdrachten onder de aanbestedingsdrempel gelden de regels met betrekking tot uitsluiting als bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 niet. Bij opdrachten onder de aanbestedingsdrempel zal - in gevallen dat er sprake is van een meervoudig onderhandse procedure of een één-op-één-gunning – de aanbestedende dienst zelf uitmaken welke marktpartijen hij uitnodigt. Bij gebleken discriminatoir gedrag op de arbeidsmarkt van een marktpartij staat het de aanbestedende dienst alsdan vrij die marktpartij niet mee te laten dingen. Uiteraard met een goede onderbouwing en motivering.

Advies 64 b

De minister van Sociale Zaken heeft de CBA verzocht de onder advies 64a genoemde suggesties nader uit te werken. Dit vervolgadvies bevat zowel concrete tekstsuggesties om op te nemen in de modelovereenkomsten als standaard tekstblokken om op te nemen in een aanbestedingsdocumenten.

De uitwerking heeft geresulteerd in de aanpassing van een aantal ARVODI-modelovereenkomsten. In deze modelovereenkomsten is een optionele bepaling opgenomen op grond waarvan een opdrachtgever de mogelijkheid heeft de overeenkomst te beëindigen indien een opdrachtnemer, of diens personeel met een leidinggevende en beslissingsbevoegde positie, onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld voor discriminatie.

Optioneel omdat op grond van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit een dergelijke bepaling alleen worden alleen opgenomen indien dit in het licht van de aard van de overeenkomst proportioneel is. Een dergelijke bepaling moet immers in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Bij dienstverleningsovereenkomsten. waarbij arbeidsrelaties aan de orde zijn (zoals bijvoorbeeld uitzendovereenkomsten, andere overeenkomsten voor het beschikbaar stellen van personeel of overeenkomsten op het terrein van facilitaire dienstverlening) is dat doorgaans het geval.
Indien een dergelijke bepaling is opgenomen kan de Rijksoverheid - een afgesloten overeenkomst onmiddellijk beëindigen met een bedrijf, indien deze onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld voor discriminatie op de arbeidsmarkt, dan wel als personeel van dit bedrijf hiervoor is veroordeeld. Het moet dan wel gaan om een personeelslid met een leidinggevende- en beslissingsbevoegde positie binnen de onderneming.

(CBA 6 oktober 2015)

Terug naar: Jurisprudentie

Documenten

 

Op deze pagina vindt u een geanonimiseerde samenvatting van CBA  welke relevant worden geacht voor de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten binnen en buiten het Rijk.

De Commissie Bedrijfsjuridisch Advies (CBA) bundelt bedrijfsjuridische expertise van departementen in één gezaghebbend bedrijfsjuridisch adviesorgaan binnen het Rijk. CBA adviseert gevraagd en ongevraagd de diverse rijksonderdelen zoals departementen en hun agentschappen over bedrijfsjuridische vraagstukken en in het bijzonder de aanbestedingsrechtelijke. Daarnaast is de CBA verantwoordelijk voor het onderhouden en ontwikkelen van de algemene Rijksinkoopvoorwaarden: ARIV, ARVODI en ARBIT met bijbehorende modelovereenkomsten.