Geen plausibele aanwijzingen voor onderlinge afstemming (week 14)
Uitsluitingsgronden | beïnvloeding
Op 21 juni 2023 is de Europese Aanbesteding Regiotaxi 2024-2028 in de regio Utrecht aangekondigd. De Opdrachtgever heeft beslist dat Trevvel, ZCN en WdK verbonden ondernemingen zijn en dat zij schriftelijk moeten aantonen dat hun inschrijvingen in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg tot stand zijn gekomen. De ondernemingen hebben op deze vraag schriftelijk geantwoord en hebben de Opdrachtgever de overtuiging gegeven dat er sprake was van onafhankelijke en autonome inschrijvingen en dat er geen voldoende plausibele aanwijzingen waren voor een collusieve afspraak. Anders dan Noot stelt hebben de voorzieningenrechter en de Opdrachtgever volgens het hof niet een te lichte toets uitgevoerd. (ECLI:NL:GHARL:2024:2255, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Datum uitspraak 5 april 2024, Datum publicatie 5 april 2024)
Feiten en omstandigheden
Op 21 juni 2023 is de Europese Aanbesteding Regiotaxi 2024-2028 aangekondigd. voor het Wmo-vervoer van 22 Utrechtse gemeenten, het OV-vangnetvervoer van de provincie Utrecht en het Leerlingenvervoer van 15 gemeenten. Noot, Trevvel en ZCN hebben ieder een kort geding gestart, waarin zij in essentie hebben gevorderd dat de Opdrachtgever de aanbesteding intrekt en dat zij als zij de percelen nog wenst te vergeven de opdracht opnieuw aanbesteedt. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 8 februari 2024 vastgesteld dat de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2023 terecht heeft ingetrokken en de Opdrachtgever geboden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen conform de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Tegen dit vonnis is Noot in hoger beroep gekomen. Naar de mening van Noot hebben ZCN, WdK en Trevvel niet aangetoond dat zij de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar hebben opgesteld. Uit de stukken blijkt bovendien dat Hesselink (red: een natuurlijke persoon die direct of indirect betrokken was bij meerdere ondernemingen als bestuurder en/of aandeelhouder) betrokken was bij de aanbesteding, aldus Noot. Het hof zegt o.a. het volgende:
Geen sprake van onderlinge beïnvloeding
“De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverweging 6.4 tot en met 6.16 van het vonnis onderzocht of Trevvel, ZCN en WdK moeten worden uitgesloten van de aanbesteding, omdat hun inschrijvingen niet autonoom en zelfstandig tot stand zijn gekomen. Zij is tot de slotsom gekomen dat er geen sprake is van onderlinge beïnvloeding van de inschrijvingen tussen deze inschrijvers en heeft de stelling verworpen. Het hof neemt de inhoud van deze rechtsoverwegingen over en maakt deze tot de zijne.
Leidraad
“De Opdrachtgever heeft in § 3.4.3 van de Leidraad, voor zover van belang, bepaald dat verschillende rechtspersonen waarvan één en dezelfde natuurlijke persoon bestuurder/directeur, commissaris/aandeelhouder is, worden beschouwd als met elkaar verbonden ondernemingen en dat van deze rechtspersonen per perceel niet meer dan één rechtspersoon mag inschrijven, tenzij deze rechtspersonen ieder afzonderlijk schriftelijk aantonen dat hun inschrijving in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af stemmen, tot stand is gekomen. Voor de toepassing van de regel, dat verbonden ondernemingen moeten aantonen dat zij onderling niet zijn beïnvloed, is relevant dat de aanbestedende dienst gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie algemene vermoedens moet vermijden die kunnen leiden tot een automatische afwijzing van dergelijke inschrijvingen. De aanbestedende dienst moet de betrokken ondernemers in staat stellen aan te tonen met bewijzen die zij geschikt achten, dat hun inschrijvingen werkelijk onafhankelijk zijn, de transparantie niet in gevaar brengen en de mededinging bij de gunningsprocedure niet verstoren (zie § 5.5 van de Mededeling). Het beginsel van gelijke behandeling kan aan gunning in de weg staan als de inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar zijn ingediend.”
Geen te lichte toets
“Anders dan Noot stelt hebben de voorzieningenrechter en de Opdrachtgever niet een te lichte toets uitgevoerd. De Opdrachtgever heeft beslist dat Trevvel, ZCN en WdK verbonden ondernemingen zijn en dat zij schriftelijk moeten aantonen dat hun inschrijvingen in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af stemmen, tot stand zijn gekomen. De ondernemingen hebben op deze vraag schriftelijk geantwoord en hebben de Opdrachtgever de overtuiging gegeven dat er sprake was van onafhankelijke en autonome inschrijvingen en dat er geen voldoende plausibele aanwijzingen waren voor een collusieve afspraak.”
Niet voldoende plausibele aanwijzingen voor beïnvloeding
“Ten slotte heeft Noot onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is dat Hesselink inzicht heeft in deze inschrijving van Trevvel om dergelijke tarieven vast te kunnen stellen. Die suggestie loopt in de eerste plaats al vast op het feit dat de opmerking van Trevvel over de aanwezigheid van Hesselink bij de vergaderingen over de vaststelling van tarieven is gedaan in een andere aanbestedingsprocedure. Als dus tarieven alleen maar kunnen worden vastgesteld in het kader van een concrete aanbesteding is alleen maar komen vast te staan dat Hesselink mogelijk betrokken is geweest bij een andere inschrijving van Trevvel. Ten tweede is de klacht niet overtuigend, omdat tarieven ook in abstracto, dus geldend voor een onbepaald aantal komende aanbestedingen, kunnen worden vastgesteld, althans heeft Noot onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt. Noot poneert wel dat zij objectieve gegevens heeft aangedragen om onderlinge beïnvloeding aannemelijk te maken, maar zij blijft steken in theoretische mogelijkheden. Dat is niet voldoende om aannemelijk te kunnen achten dat er sprake is van voldoende plausibele aanwijzingen van beïnvloeding.”
(VdLC publishers/consultants BV, 10 april 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl