Schadeloosstelling na niet voldoen aan afnameverplichting (week 5)
Afnameverplichting raamovereenkomst | schadeloosstelling
Op 23 september 2022 heeft VWS na een aanbesteding twee raamovereenkomsten gesloten voor zelftesten. Beide percelen waren aan [eiseres] gegund. Tot afname van zelftesten is het niet gekomen door het wegebben van de pandemie. Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over een schadeloosstelling voor gederfde winst van 5.402.255,00 euro. [eiseres] en [gedaagde] zijn het niet eens over de verdeling van de schadeloosstelling. Hoe de afkoopsom moet worden verdeeld, zal moeten worden uitgemaakt in de bodemprocedure die al is gestart. In de nu gepubliceerde rechtszaak gaat het over een beslag dat [gedaagde] heeft laten leggen. Dit is volgens de rechter niet onnodig gelegd. (ECLI:NL:RBAMS:2023:8005, Rechtbank Amsterdam, Datum uitspraak13 december 2023, Datum publicatie 2 februari 2024)
Feiten en omstandigheden
In januari 2022 benaderde [naam 2] [naam 1] over een openbare Europese aanbesteding voor de levering van SARS-CoV-2 Antigeen Zelftesten aan Dienst Testen, opgericht door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). De aanbesteding ging uit van twee percelen (perceel A voor ‘single packs’, ongeveer 45% van de opdracht, en perceel B voor verpakkingen van vijf stuks, ongeveer 55% van de opdracht) en van een minimumafname van 15 miljoen stuks per perceel. Het was de bedoeling om per perceel met vijf inschrijvers raamovereenkomsten te sluiten.
Op 21 januari 2022 is de inschrijving ingediend, op naam van alleen [eiseres]. Zowel [naam 1] als [naam 2] hebben in deze fase contact onderhouden met VWS. Beide percelen zijn aan [eiseres] gegund. Op 23 september 2022 heeft VWS met haar twee raamovereenkomsten gesloten, op grond waarvan VWS een vaste prijs van 1,44 euro zou betalen per afgenomen zelftest. In de raamovereenkomsten staat [naam 2] opgenomen als contactpersoon ( [e-mailadres] ). Tot afname van zelftesten is het niet gekomen door het wegebben van de pandemie. VWS wilde de raamovereenkomsten niet (verder) verlengen na september 2023 en heeft [eiseres] gevraagd inzicht te geven in de hoogte van de vergoeding die voor haar acceptabel zou zijn als schadeloosstelling voor de minimale afname door Dienst Testen. Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over een schadeloosstelling van 5.402.255,00 euro inclusief mogelijk af te dragen btw voor gederfde winst. Mocht btw verschuldigd zijn, dan zou de Staat die vergoeden. Op 3 november 2023 heeft [gedaagde] conservatoir beslag gelegd ten laste van [eiseres] , onder verschillende banken. In het beslagrekest stelt [gedaagde] recht te hebben op 97,5% van de schadeloosstelling op basis van een prijsafspraak. Subsidiair stelt zij recht te hebben op een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de verdeelsleutel 97,5/2,5. De rechter zegt hier het volgende over:
Afnameverplichting en schadeloosstelling
“In beginsel heeft [gedaagde] een punt. De afkoopsom is namelijk gebaseerd op de door haar aangeleverde opgave van de omzet die gemoeid zou zijn geweest met de minimale afname, minus de kosten die zouden zijn gemaakt. Aan de andere kant lijkt het ook niet erg redelijk dat [gedaagde] er met vrijwel de hele afkoopsom vandoor gaat. Duidelijk is dat de deal partijen meer heeft opgeleverd dan zij hadden durven dromen. Feitelijk is de afkoopsom een cadeau dat hen in de schoot is geworpen – zo lijken zij dat in ieder geval zelf beleefd te hebben – terwijl zij geen test hebben hoeven leveren. Het is de vraag of onder die omstandigheden onverkort kan worden vastgehouden aan de overeengekomen verdeelsleutel, die uitging van een andere situatie. Denkbaar is dat sprake is van een leemte in de afspraken van partijen waarin moet worden voorzien op basis van artikel 6:248, eerste lid, Burgerlijk Wetboek. Hoe de afkoopsom moet worden verdeeld, zal moeten worden uitgemaakt in de bodemprocedure die al door [bedrijf 3] is gestart. De uitkomst daarvan is ongewis en voor herbegroting van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, is dan ook geen aanleiding.”
Beslag niet onnodig gelegd
“Vervolgens is het de vraag of het beslag onnodig is gelegd, zoals [eiseres] stelt. Hij stelt voldoende verhaal te bieden en vrees voor verduistering is er volgens hem niet. [bedrijf 3] ziet dat anders. Duidelijk is dat in de maand sinds de afkoopsom op de rekening van [eiseres] is gestort, al ongeveer 600.000,00 euro daarvan is aangewend voor andere zaken. [eiseres] is meteen begonnen met de aankoop en verbouwing van vastgoed. Dat koopt hij samen met een partner via hun gemeenschappelijke B.V. Daarmee verdwijnt de afkoopsom deels uit het vermogen van [eiseres] . Omdat [bedrijf 3] mogelijk het overgrote deel van de afkoopsom toekomt, komt haar verhaalspositie al snel in gevaar. Uit de meest recente jaarrekening van [eiseres] staat dat haar eigen vermogen op 1 januari 2023 nog geen 80.000,00 euro bedroeg en op haar bankrekening staat nu mogelijk al onvoldoende om de vordering van [bedrijf 3] op te kunnen verhalen. Bovendien zal [naam 1] , als het beslag wordt opgeheven, nog belastingaanslagen voldoen van in totaal 1.341.696,00, euro het restant van de koopsom voor aangekocht onroerend goed van – grof genomen – ruim € 1 miljoen (volgens de dagvaarding is er nog meer onroerend goed aangekocht, voor 430.000,00 euro, te betalen op uiterlijk 20 december 2023) en de kosten voor de verbouwing ad 140.000,00 euro ex btw. Van een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het beslagobject is ook geen sprake. Het beslag is daarom niet onnodig gelegd.”
Belangenafweging
“Een belangenafweging pakt ook niet in het voordeel van [eiseres] uit. Anders dan zij stelt, is de vordering van [bedrijf 3] niet hoogst onzeker. En de betalingsverplichtingen voor de aankoop en verbouwing van onroerend goed is zij aangegaan in het volle zicht van een gerechtelijke procedure over de verdeling van de schadeloosstelling van VWS. Dat het beslag de nakoming van die verplichtingen frustreert, dient voor haar risico te blijven. De belastingaanslagen zijn volgens [bedrijf 3] door [eiseres] zelf naar voren gehaald, zodat het gaat om een zelfgecreëerd spoedeisend belang. [eiseres] heeft daar niets tegen ingebracht, zodat er voorshands van wordt uitgegaan dat die aanslagen haar niet in de problemen zullen brengen.”
Al met al is er geen grond voor opheffing van het beslag. Alle vorderingen zullen worden afgewezen.
(VdLC publishers/consultants BV, 7 februari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl