Terecht uitgesloten wegens niet voor herstel vatbare fout (week 14)
Herstel kleine fout
[gedaagde] heeft op 10 september 2023 de Europese openbare aanbesteding voor onderhoud van (vaar)wegen 2024-2029 binnen het beheersgebied van [gedaagde] gepubliceerd. Dura Vermeer stelt dat zij voor de berekening van de percentages (= totaalbedrag staartpost/‘deler’) per abuis de verkeerde deler heeft gebruikt. Dura Vermeer noemt de fout een geringe onbedoelde omissie. [gedaagde] heeft zich naar het oordeel van de rechter terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout en Dura Vermeer terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. (ECLI:NL:RBROT:2024:2264, Rechtbank Rotterdam, Datum uitspraak 20 maart 2024, Datum publicatie 8 april 2024)
Feiten en omstandigheden
Dura Vermeer en KWS zijn bouwbedrijven. [gedaagde] is als overheidsorgaan verantwoordelijk voor de aanleg, het beheer en onderhoud van de waterkeringen, waaronder de dijken en waterkerende kunstwerken die de regio Zuid-Holland Zuid tegen het water beschermen. [gedaagde] heeft op 10 september 2023 de Europese openbare aanbesteding voor onderhoud van (vaar)wegen 2024-2029 binnen het beheersgebied van [gedaagde] gepubliceerd via Mercell.
Dura Vermeer heeft op 26 oktober 2023 voor percelen 1 en 2 een inschrijving ingediend met twee aparte inschrijfstaten. Zij heeft perceel 2 opgegeven als haar voorkeursperceel. Dura Vermeer heeft in de inschrijfstaten op percelen 1 en 2 voor de staartposten (uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico) percentages vermeld die niet corresponderen met de door haar ingevulde totaalbedragen en de aangeboden inschrijfsom per perceel.
[gedaagde] heeft op 20 november 2023 aan Dura Vermeer onder meer gevraagd waarom de percentages niet waren gerelateerd aan het transport subtotaal.
Dura Vermeer heeft in haar reactie van 22 november 2023 geantwoord dat er een kennelijke omissie zit in de berekening van de percentages. Dura Vermeer heeft daaraan toegevoegd dat zij voor de berekening van de percentages (= totaalbedrag staartpost/‘deler’) per abuis de verkeerde deler heeft gebruikt. Zij heeft de berekening van de percentages gerelateerd aan de deler aannemingssom in plaats van aan de deler transport subtotaal. Volgens Dura Vermeer is het totaalbedrag per staartpost correct, wat betekent dat de aannemingssom gelijk blijft. [gedaagde] heeft de inschrijvingen van Dura Vermeer op percelen 1 en 2 terzijde gelegd omdat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout.
Dura Vermeer vordert [gedaagde] te verbieden de raamovereenkomst voor perceel 2 definitief te gunnen aan KWS op basis van de Gunningsbeslissing en [gedaagde] te gebieden om de inschrijvingen van Dura Vermeer voor beide percelen als geldig aan te merken en deze in de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen te betrekken, met inachtneming daarvan de Gunningsbeslissing voor perceel 2 in te trekken en Dura Vermeer aan te wijzen als voorlopige winnaar voor perceel 2. Het oordeel van de rechter:
Een geringe onbedoelde omissie
“Dura Vermeer noemt de fout een geringe onbedoelde omissie – wat, vanwege de taalkundige betekenis van het woord omissie, een minder juiste aanduiding is van wat hier gebeurd is – en stelt dat deze geen invloed heeft op de beoordeling en de uitkomst van de aanbesteding zodat er geen beletsel bestaat voor herstel. Volgens haar is alleen de in het inschrijfbiljet en ter onderbouwing en ontleding van de prijs ook in de inschrijfstaat aangeboden fictieve aanneemsom relevant voor de beoordeling van de inschrijving. De aangeboden percentages doen, aldus Dura Vermeer, pas mee bij de uitvoering van de raamovereenkomst en zijn in de aanbestedingsfase van ondergeschikt belang.”
Percentages zijn onderdeel van aanneemsom
“De voorzieningenrechter volgt Dura Vermeer niet in haar standpunt dat de aangeboden percentages (en de eenheidsprijzen) er in de aanbestedingsfase niet toe doen. Uit het bepaalde in artikel 01.21.07 lid 1 RAW volgt dat voor de berekening van de aannemingssommen per deelopdracht de percentages (en de eenheidsprijzen) bepalend zijn voor de daadwerkelijk door [gedaagde] te betalen kosten verbonden aan de raamovereenkomst. Evident is dat dit van belang is voor de beoordeling van de inschrijving, omdat de percentages (en de eenheidsprijzen) als onderdeel van de aanneemsom kunnen worden beschouwd. Dat de percentages (en de eenheidsprijzen) geen direct onderdeel uitmaken van het gunningscriterium en op dit punt geen score wordt toegekend, maakt het voorgaande niet anders.”
Terecht uitgesloten
“Een en ander leidt ertoe dat wijziging van de percentages, en daarom het toestaan van herstel, resulteert in een niet-toegestane wijziging van de inschrijving die in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het doel van het aanbestedingsrecht. Herstel kan ook de mededinging schaden, omdat de gevolgen van de fout voor de uitvoering van de Opdracht niet te overzien zijn. [gedaagde] heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout en Dura Vermeer terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.”
(VdLC publishers/consultants BV, 10 april 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl