Visie: Aanbesteden van unieke leveringen, diensten en werken

Bij de aanschaf van nieuwe producten, de bouw van (bouw)werken of de inhuur van diensten door de overheid zal aanbesteden veelal noodzakelijk zijn. Maar hoe moet worden omgegaan met de aanschaf van 'unieke apparatuur' (unieke producten, werken en/of diensten), die slechts één aanbieder kan leveren en waarvoor dus nog geen markt bestaat? Wanneer is hiervan sprake en hoe moet de overheidsinkoper hier volgens de (Europese) aanbestedingsregels mee omgaan? (augustus 2013 - Gebaseerd op oude wetgeving) 

De visiedocumenten dateren van voor de inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 en zijn in elk geval nog van toepassing op aanbestedingen van voor 1 juli 2016.

Deze visie gaat nader in op de aanbesteding van unieke apparatuur. Aan de hand van enkele casuslicht de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht het begrip 'unieke apparatuur' nader toe en bespreekt de mogelijke aanbestedingsprocedures.

Inhoud

Definitiekader 
Juridisch kader
Praktijkcases
Meer informatie

Definitiekader

Het begrip 'unieke apparatuur' is niet in de aanbestedingsregelgeving gedefinieerd. Om toch enig kader te bieden, sluit dit document aan bij de Van Dale, die 'uniek' definieert als 'alleen bestaand, enig in zijn soort'. Om dit in aanbestedingsrechtelijk kader toe te passen, dient dus sprake te zijn van een bijzondere situatie. De bewijslast hiervan rust bij de aanbestedende dienst. Voorbeelden hiervan kunnen betreffen: dienstverlening door exclusieve licentiehouders of bijzondere relaties (bijvoorbeeld exclusief recht), onderzoeksapparatuur en vervangings- of uitbreidingsvraagstukken. 

Juridisch kader

Het uitgangspunt ten aanzien van 'unieke apparatuur' is dat de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Er is pas sprake van een Europese aanbestedingsplicht, indien:

1. de opdrachtgever kwalificeert als een aanbestedende dienst; en
2. zijn opdracht is aan te merken als een 'overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten'; en
3. de waarde van deze opdracht de relevante drempelwaarde overschrijdt; en
4. géén van de uitzonderingen op de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.

Indien de waarde van de opdracht de drempelwaarden niet overschrijdt, of indien de opdracht moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor 2B-diensten (beperkter van toepassing conform artikel 2.39 Aanbestedingwet 2012) bestaat er geen integrale aanbestedingsplicht op grond van de Aanbestedingswet 2012. Zou de opdracht niettemin een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (hetgeen de aanbestedende dienst zelf dient te onderzoeken) dan moeten de fundamentele beginselen van het EGverdrag in het algemeen en de beginselen van non-discriminatie en transparantie in het bijzonder in acht worden genomen. Kort gezegd komt het er op neer dat de aanbestedende dienst de opdracht moet aankondigen en concurrentiestelling op transparante en objectieve grondslag moet organiseren indien zich meer dan één geïnteresseerde zich meldt. 

Primair uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst geen bewuste maatregelen neemt om de vrije marktwerking te belemmeren. Dit blijkt o.m. uit artikel 2.39 Aanbestedingswet 2012 waarin een verbod op het hanteren van merknamen e.d. is opgenomen. Vele bepalingen zijn gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling. Dit beginsel impliceert dat deelnemers aan een aanbestedingsprocedure gedurende de gehele procedure gelijk moet worden behandeld. Zij mogen niet bevoordeeld of benadeeld worden ten opzichte van elkaar zonder dat daarvoor een objectieve reden bestaat (als bijvoorbeeld een verschil in geschiktheid of draagkracht van de aanbieder of kwaliteit en prijs van de aanbieding).

Indien er sprake is van een Europese aanbestedingsplicht is de aanbestedende dienst verplicht de openbare of de niet-openbare procedure te hanteren (artikel 2.76 Aanbestedingwet 2012). In uitzonderingsgevallen (artikelen 2.30 en 2.32 -36 Aanbestedingswet 2012) kan gebruik worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking. Verschillende uitzonderingsgevallen kunnen relevant zijn voor de situatie dat er volgens de aanbesteder sprake is van unieke apparatuur. 

De belangrijkste punten waarop de Aanbestedingswet 2012 ruimte laat:

  • Artikel 2.30 lid 1 sub c biedt ruimte voor toepassing van een procedure van gunning door onderhandeling mét voorafgaande bekendmaking. Voorwaarde is dat de specificaties voor de opdracht, in het geval van verzekerings- en intellectuele diensten, vanwege de aard van de te verlenen diensten niet voldoende nauwkeurig vast te stellen zijn om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake de openbare procedure of de niet-openbare procedure te gunnen.
  • Artikel 2.32 sub b bepaalt dat wanneer de overheidsopdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd, een procedure van gunning door onderhandeling zónder voorafgaande bekendmaking mogelijk is.
  • Artikel 2.33 sub b bepaalt dat een procedure door onderhandelingen zónder voorafgaande bekendmaking mogelijk is voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die:
    -  bestemd zijn voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, of
    -  voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid ontstaat of zich bij gebruik en onderhoud onevenredige technische moeilijkheden voordoen, mits de looptijd van deze overheidsopdrachten voor leveringen en nabestellingen niet langer is dan drie jaar.
  • Artikel 2.33 sub a schetst dat eenzelfde procedure (dus zónder voorafgaande bekendmaking) mogelijk is wanneer het producten betreft die voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd en welke niet voor de productie in grote hoeveelheden zijn bedoeld om commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen.
  • Tot slot biedt ook artikel 2.35 de mogelijkheid deze procedure (zónder voorafgaande bekendmaking) te volgen indien, het totale bedrag van de voor de aanvullende werken of diensten gegunde overheidsopdracht niet hoger is dan 50 procent van het bedrag van de oorspronkelijke overheidsopdracht, en de aanvullende werken of diensten voorts 
    -   technisch of economisch niet los van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende dienst, of
    -  wel kunnen worden gescheiden, maar strikt noodzakelijk zijn om de oorspronkelijke opdracht te vervolmaken.

Het is goed om te beseffen dat de reikwijdte van deze uitzonderingsbepalingen zeer beperkt is en dat het aan de aanbestedende dienst is om aan te tonen dat zich dusdanige omstandigheden voordoen dat een beroep op deze bepaling geoorloofd is. Het Hof van Justitie legt uitzonderingen op de aanbestedingsplicht - en dus ook de bovengenoemde - strikt uit. Het is de aanbestedende dienst die moet bewijzen dat zijn beroep op de uitzonderingsgrond gerechtvaardigd is. Zie bijvoorbeeld: HvJ, 14 september 2004, C‑385/02, HvJ, 18 mei 1995, C-57/94, HvJ 28 maart 1996, C-318/94, HvJ 2 juni 2005, C-394/02, HvJ, 18 november 2004, C-126/03.

Praktijkcases

Er volgen nu drie voorbeelden waarin een aantal van de hiervoor genoemde uitzonderingen op de aanbestedingsplicht een rol spelen. Voor alle drie de voorbeelden geldt dat een aantal voorvragen moet worden gesteld om te bepalen of er überhaupt sprake is van een aanbestedingsplicht. Zie hiervoor het hierboven gegeven juridische kader. Hierna gaan we er vanuit dat in principe sprake is van een aanbestedingsplicht.

Case 1: Onderzoeksapparatuur

Universiteiten en academische ziekenhuizen kopen regelmatig onderzoeksapparatuur in. De specificaties van deze apparatuur zijn complex en worden vaak samen met de leveranciers/fabrikanten opgesteld. De specificaties zijn altijd technisch.
Volledige uitwerking van Case 1: Onderzoeksapparatuur

Case 2: Wetenschappelijke tijdschriften en de daarbij horende content

Universiteiten en bibliotheken hebben wereldwijd contracten met uitgevers. Deze uitgevers maken (wetenschappelijke) tijdschriften en verzorgen de content naar de gebruikers. Het beschikbaar stellen van deze content/"titels" (d.w.z. wetenschappelijke periodieken) gebeurt alleen door de uitgever zelf, dan wel bij uitsluiting door het door hem aangewezen verkoopkanaal. In dat geval bestaat er dus geen concurrentie met betrekking tot het (kunnen) leveren van die content.
Volledige uitwerking van Case 2: Wetenschappelijke tijdschriften en de daarbij horende content

Case 3: Sportinventaris

Deze casus spitst zich toe op de levering van sportinventaris aan bijvoorbeeld een sportzaal van een schoolgebouw of brandweerkazerne. Bij de initiële aanschaf (aanbesteding) is, naast de aanschaf van sportattributen, ook sprake van enkele 'aard- en nagelvaste voorzieningen', zoals grondputten en voorzieningen aan wand en plafond. Door het gebruik van de sportzaal vindt slijtage van de bijbehorende attributen plaats.
Volledige uitwerking van Case 3: Sportinventaris

Meer informatie

Regelgeving:

Dossier Aanbestedingswet 2012

Jurisprudentie:

HvJ, 14 september 2004, C‑385/02 
HvJ, 18 mei 1995, C-57/94 
HvJ 28 maart 1996, C-318/94 
HvJ 2 juni 2005, C-394/02 
HvJ, 18 november 2004, C-126/03 
HvJ EG, Commissie/Spanje, zaak C-71/92, 1993, Jur. blz. I-5923