Visie: Inbesteden, quasi-inbesteden, publiek-publieke samenwerking, uitbesteden en aanbesteden

Om te weten of en zo ja welke aanbestedingsregels van toepassing zijn op het laten uitvoeren van diensten door anderen, is het van belang de meest in het oog springende kenmerken van inbesteden, quasi-inbesteden, publiek-publieke samenwerken, uitbesteden en aanbesteden te (onder)kennen. (februari 2017)

Zowel binnen als buiten de overheid is er regelmatig discussie over de vraag of de Staat en andere overheden als provincies en gemeenten verplicht zijn om diensten, leveringen en werken bij het bedrijfsleven in te kopen, of dat deze overheden er ook voor mogen kiezen om dat juist niet te doen en zelf die werkzaamheden uit te voeren.

Om precies te weten welke regels in welke gevallen gevolgd moeten worden, is het van belang om de betekenis en bedoeling van bepaalde begrippen te kennen die daarbij aan de orde komen. Dit artikel zet de begrippen op een rij en licht ze kort toe. De beschrijving hierna loopt van 'geen betrokkenheid van het bedrijfsleven' (inbesteden) tot 'maximale inzet van het bedrijfsleven'(aanbesteden).

Inbesteden
Quasi-inbesteden
Publiek-publieke samenwerking
Uitbesteden
Aanbesteden

Inbesteden

De term inbesteden geeft aan dat er binnen een rechtspersoon, opdrachten worden gegeven door onderdelen van die rechtspersoon aan onderdelen van diezelfde rechtspersoon die de opdracht voor andere onderdelen van diezelfde rechtspersoon uitvoeren. Voor de rechtspersoon de Staat, waar alle ministeries en zelfstandige bestuursorganen zonder eigen rechtspersoonlijkheid deel van uitmaken, geldt daarom dat een ministerie diensten kan verrichten voor een ander ministerie en dat het ene zelfstandige bestuursorgaan zonder eigen rechtspersoonlijkheid diensten kan verrichten voor zowel een ministerie als een ander zelfstandig bestuursorgaan zonder eigen rechtspersoonlijkheid, zonder dat de aanbestedingsregelgeving daarop van toepassing is (T‑125/06: Centro Studi Antonio Manieri Srl tegen Raad van de Europese Unie). Ook wanneer gemeenten een gemeenschappelijke regeling treffen ter behartiging van een of meer bepaalde belangen van die gemeenten en samen een nieuwe rechtspersoon oprichten (Wet gemeenschappelijke regelingen), kunnen de deelnemers aan die gemeenschappelijke regeling ook onderling opdrachten laten uitvoeren, zonder dat de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.

Centro Studi Antonio Manieri Srl tegen Raad van de Europese Unie ( T-125/06,  28 januari 2009)  op eur-lex.europa.eu
Wet gemeenschappelijke regelingen  op overheid.nl

Richtlijn 2014/24/EU en Aanbestedingswet 2012

Inbesteden komt vanzelfsprekend niet voor als term in de Aanbestedingswet 2012. Immers, waarom zou 'aanbesteed' moeten worden als je iets zelf doet. Dat de Europese regelgever dit ook zo ziet, blijkt uit overweging 5 van Richtlijn 2014/24/EU:
'Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen.' Uitbesteden en outsourcen zijn identieke begrippen.

Populair gezegd:
de overheid gaat over zijn eigen bedrijfsvoering en over de keuzes die hij daarin maakt om diensten door eigen ambtenaren of door marktpartijen uit te laten voeren. Dit betekent overigens niet dat in het kader van de Wet mark en overheid, de Tweede Kamer geen vragen kan stellen over de doelmatigheid van het door de overheid zelf laten uitvoeren van bepaalde dienstverlening.

Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door middel van de Aanbestedingswet 2012 en de daaronder vallende lagere regelgeving, zoals de Gids Proportionaliteit.

Richtlijn 2014/24/EU
Aanbestedingswet 2012  
Gids Proportionaliteit   

Quasi-inbesteden

We spreken van quasi-inbesteden wanneer een aanbestedende dienst (zelf een rechtspersoon):

  1. een overheidsopdracht gunt aan een andere rechtspersoon,
  2. toezicht uitoefent op die rechtspersoon als ware het op de medewerkers van zijn eigen diensten,
  3. meer dan 80% van de activiteiten die de gecontroleerde rechtspersoon uitoefent, gebeurt in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of andere, ook door deze aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, én
  4. er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon.

Kort samengevat:
het gaat om het laten uitvoeren van activiteiten door een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die als opdrachtgever optreedt, en de opdrachtgever houdt toezicht op de uitvoerende rechtspersoon als ware het een eigen dienstonderdeel.

Met het verbindingswoordje 'en' (en niet 'of')  achter punt 3 wordt aangegeven dat er pas sprake is van quasi-inbesteden wanneer aan alle 4 de kenmerken is voldaan.
Punt 4 lijkt een verruiming op het arrest Stadt Halle, waarin het Hof heeft bepaald dat deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. In de praktijk blijkt echter dat er vaker wel dan geen directie participatie is.

Hof van Justitie EU (C-26/03, 11 januari 2005)  op eur-lex.europa.eu

Aanbestedingswet 2012

In de artikelen 2.24a en 2.24b van de Aanbestedingswet 2012 zijn de hierboven genoemde punten verder genuanceerd. Voor een eerste inschatting welke omschrijving past bij het begrip quasi-inbesteden, moeten bovengenoemde kenmerken toereikend zijn.

Wanneer er sprake is van quasi-inbesteden, zijn de bepalingen in hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 verder niet van toepassing.

Het antwoord op de vraag of de andere hoofdstukken van de Aanbestedingswet 2012 wel verplichtingen met zich mee brengen, is tot op dit moment nog niet helder. Jurisprudentie hierover wordt afgewacht.

Verticale samenwerking

In sommige organisaties wordt voor quasi-inbesteden het begrip verticale samenwerking gebruikt, maar dat komt in de formele aanbestedingsregelgeving en jurisprudentie niet voor.

Publiek-publieke samenwerking

In artikel 2.24c van de Aanbestedingswet 2012 is de situatie beschreven die wordt aangeduid met het begrip publiek-publieke samenwerking (dit als variant op de publiek-private samenwerking).

Wanneer overheidsopdrachten worden gegund tussen twee of meer aanbestedende diensten is de Aanbestedingswet 2012 verder niet van toepassing, indien:

  • de te gunnen opdracht verleend wordt met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
  • het invullen van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang (ook wel activiteiten in het kader van het algemeen belang genoemd, die voor de overheid zijn terug te voeren op algemene wetten of de Grondwet, en voor gemeenten op de Gemeentewet en de provincies op de Provinciewet), én
  • de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Wanneer is er in géén sprake van publiek-publieke samenwerking

Zodra er een marktpartij wordt ingehuurd om ten behoeve van de deelnemende, samenwerkende aanbestedende diensten activiteiten te verrichten, is er geen sprake meer van publiek-publieke samenwerking, als bedoeld in artikel 2.24c van de Aanbestedingswet 2012, maar van aanbesteden. Er is immers een private partij bij betrokken, en voor het gunnen van een overheidsopdracht aan een private partij moet de Aanbestedingswet 2012 in acht worden genomen.

Zo is het ook niet mogelijk om bijvoorbeeld in het kader van een betere bedrijfsvoering bij gemeenten, een zich bewezen goed werkend proces binnen de gemeente A, te laten uitvoeren door gemeente A ten behoeve van gemeente B, zelfs wanneer dit zonder inzet van een marktpartij kan plaatsvinden. Het verbeteren van de bedrijfsvoering bij een aanbestedende dienst is natuurlijk wel belangrijk, maar wordt niet gezien als van openbaar of algemeen belang. En valt daarom niet onder de definitie van publiek-publieke samenwerking.

Uitbesteden

Uitbesteden kun je omschrijven als: 'het uitvoeren van een proces als gevolg van een strategische keuze door een organisatie, om één of meer bedrijfsactiviteiten uit te besteden aan een dienstverlenende onderneming of toeleverancier.'

Of met andere woorden: we spreken van uitbesteden wanneer een opdrachtgever/aanbestedende dienst er toe besluit om activiteiten niet door zijn eigen organisatie te laten uitvoeren, maar door een andere organisatie, te weten een marktpartij/onderneming. Hij doet dit door een organisatie daartoe een opdracht te geven. De marktpartij die de opdracht accepteert, voert een opdracht uit met zijn eigen medewerkers of mdewerkers van onderaannemers die hij zelf selecteert, en is volledig verantwoordelijk voor de kwaliteit van die activiteiten. Er wordt op hem geen toezicht uitgeoefend door de opdrachtgever, anders dan dat de opdrachtgever nagaat of de afgesproken kwaliteit binnen de afgesproken tijd geleverd is en hij tot betaling voor de prestatie kan overgaan op basis van een door de opdrachtnemer verstrekte factuur.

Ook als opdrachtnemers op grond van Social return personeel via bijvoorbeeld het UWV aannemen, wordt het personeel beschouwd als personeel van die opdrachtnemer, dat hij aanstuurt en betaalt. 

Uitbesteden versus inhuren van externen

Uitbesteden is niet hetzelfde als het inhuren van externen. Bij het inhuren van externen worden werkzaamheden uitgevoerd in opdracht van een bij de rijksoverheid in dienst zijnde opdrachtgever, door een private organisatie, die tegen betaling personele capaciteit en deskundigheid levert, waarop door de opdrachtgever mede gestuurd wordt.

Aanbestedingswet 2012

In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip 'uitbesteden' of 'uitbesteding' niet opgenomen of uitgewerkt. Dat is niet zo vreemd, omdat elke organisatie vrij is om te bepalen hoe hij zijn organisatie wil vormgeven als het gaat om het wel of niet uitbesteden van werkzaamheden, en wetgeving hem daar ook niet in moet beperken. Pas nadat een overheidsorganisatie besluit tot uitbesteden, komen de aanbestedingsregels in beeld.

Aanbesteden

Artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2014/24/EU definieert aanbesteden als volgt: 'Aanbesteding in de zin van de richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten, door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.' Wanneer het gaat om aanbesteden van opdrachten door andere organisaties dan aanbestedende diensten, kun je aanbesteden als volgt omschrijven: een aanbesteding is de procedure waarbij een opdrachtgever bekend maakt dat hij een opdracht wil laten uitvoeren en bedrijven vraagt om een offerte in te dienen. En de opdracht verstrekt aan de partij met de naar het oordeel van de opdrachtgever beste offerte.

Aanbestedingswet 2012

Voor de overheid is de wijze waarop een opdrachtgever het aanbesteden moet vormgeven voorgeschreven in de Aanbestedingswet 2012. Het begrip aanbesteden wordt in de Aanbestedingswet 2012 zelf niet gedefinieerd. In overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU is aangegeven dat de aanbestedingsregels van de Europese Unie niet bedoeld zijn om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar dat ze uitsluitend betrekking hebben op die vormen die gericht zijn op het verkrijgen van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. Onder het begrip verkrijging moet in ruimere zin het verkrijgen van de baten van de betrokken werken, leveringen of diensten worden verstaan, zonder dat de eigendom noodzakelijkerwijs moet worden overgedragen aan de aanbestedende diensten.

Met de overheid worden de Staat (waaronder alle ministeries vallen en alle bestuursorganen zonder eigen rechtspersoonlijkheid), de provincies, de gemeenten, de waterschappen en de publiekrechtelijke instellingen, bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012, verstaan.

In de Aanbestedingswet 2012 staat aangegeven wanneer een opdracht zich kwalificeert als een overheidsopdracht voor werken, diensten of leveringen, en ook vanaf welk bedrag welke voorschriften gevolgd moeten worden, hoe een reële raming er uit moet zien, welke aanbestedingsprocedures er op welke gronden mogelijk zijn en op welke wijze de procedures moeten worden vormgegeven, hoe de selectie van bedrijven plaats moet vinden en hoe een gunning moet worden ingericht. Dat alles binnen het kader van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht: transparantie, non-discriminatie, objectiviteit en proportionaliteit.