Visie: Omgaan met termijnen

In de Aanbestedingswet 2012 worden termijnen genoemd gebaseerd op de Richtlijn 2014/24/EU. In de praktijk blijkt dat het vaak niet duidelijk is hoe lang de genoemde termijnen exact zijn. (februari 2017) 

"Moet dag nul/één worden meegeteld voor berekening van de termijn en wat is de laatste dag van de termijn? De dag dat de gebeurtenis moet plaatsvinden of de dag ervoor? Welke wet is eigenlijk van toepassing? En over welke termijnen gaat het eigenlijk?"

Nederlandse en Europese wettelijke regelingen

Zowel op Europees niveau als in de Nederlandse wetgeving bestaat regelgeving met betrekking tot termijnen.

Het EG-verdrag bepaalt in artikel 249 dat Europese verordeningen verbindend zijn in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk. Dat laatste betekent dat iedere burger er direct aanspraak op kan maken alsof het een Nederlandse wet is. Als de Europese verordening strijdig is met de Nederlandse wet, dan geldt dus de Europese verordening. Op grond van artikel 10 juncto 249 EG dient een nationaal strijdige regeling te worden aangepast aan een verordening.

Een Europese richtlijn, een wetgevingsopdracht vanuit Europa aan een lidstaat, heeft in beginsel geen rechtstreekse werking. De voor Nederland geldende termijnen, zoals bijvoorbeeld de Algemene termijnenwet, zijn zuiver het domein van de Nederlandse lidstaat, mits wordt voldaan aan de minimumeisen zoals gesteld in de desbetreffende Europese richtlijnen.

Bij strijdigheid van de Europese Verordening 1182/71/EEG met de Algemene termijnenwet gaat derhalve de Europese verordening voor. Voor zover de aanbestedingsrichtlijn ter zake bepalingen bevat gaan deze voor nadat deze in de Nederlandse wet zijn opgenomen. Om in dit verband te bepalen waaraan we ons aan moeten houden, is het handig eerst te kijken naar de Aanbestedingswet 2012, dan naar Richtlijn 2014/24/EU, vervolgens in de betreffende Verordening 1182/71/EG en dan voor wat overblijft in de Algemene termijnenwet.

Kalenderdagen of werkdagen?

De Richtlijn 2014/24/EU bepaalt slechts ten aanzien van één termijn dat het werkdagen betreft (elektronische veiling: 2.123 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Verder wordt over dit onderwerp in de richtlijn niets gemeld.

In Verordening 1182/71/EG is bepaald dat feestdagen, zater- en zondagen in principe bij de termijn zijn inbegrepen, tenzij deze daarvan uitdrukkelijk zijn uitgezonderd. Men dient voor het berekenen van de termijnen dus in beginsel uit te gaan van kalenderdagen.

Wanneer begint een termijn?

De Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 vermelden veelvuldig 'vanaf' en 'te rekenen vanaf een bepaalde datum'. Verordening 1182/71/EG bepaalt dat een in dagen, weken, maanden of jaren omschreven termijn ingaat op de dag, volgend op de dag waarin een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt. Dag nul, de dag waarop de gebeurtenis plaatsvindt, telt derhalve niet mee.

Wanneer eindigt een termijn?

Zoals hierboven is aangegeven, begint een termijn om 0.00 uur van de dag volgend op die waarop de gebeurtenis plaatsvindt. De termijn eindigt hiermee om 24.00 uur op de laatste dag van de termijn. Als de termijn langer wordt gesteld dan de minimumtermijn, mag vanzelfsprekend een eerder tijdstip worden gesteld.

Publiceren Nota van inlichtingen

In een aanbestedingsprocedure dient de nota van inlichtingen uiterlijk 10 dagen voor uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen verstrekt te worden (2.54 Aanbestedingswet 2012).

Wat als een termijn eindigt op een feest-, zater- of zondag?

Noch in de Richtlijn 2014/24/EU noch in de Aanbestedingswet 2012 worden feestdagen genoemd. In de Verordening 1182/71/EG is daarover wel iets bepaald: als de laatste dag van een termijn valt op een feest-, zater-, of zondag, loopt de termijn af op de volgende werkdag om 24.00 uur.

Deze verordening bepaalt ook dat feestdagen alle dagen zijn, die als zodanig door een instelling zijn erkend en alle dagen die door een lidstaat aan de Commissie als zodanig zijn bekendgemaakt. Voor Nederland zijn die te vinden in de Algemene termijnenwet en in het Besluit gelijkstelling met een algemeen erkende feestdag 2014-2016. Als een termijn dus op één van de daarin genoemde erkende feestdagen eindigt, geldt dat de betreffende termijn pas eindigt op de volgende werkdag om 24.00 uur.

Ontvangst- of verzendtheorie?

In Nederland wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie. Op Europees niveau wordt daarentegen in het algemeen uitgegaan van de verzendtheorie voor bepaling van de termijnen. In de Aanbestedingswet 2012 kom je dan ook vaak tegen 'vanaf de verzenddatum'. Dit betekent dat in beginsel de datum van verzending moet kunnen worden aangetoond en niet de datum van ontvangst. Voor het ontvangen van de inschrijvingen geldt echter ook in Europees verband de ontvangsttheorie.

In de Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat de gunningsbeslissing in ieder geval elektronisch of per fax moet worden verzonden. Hiermee is het verschil van ontvangst- of verzendtheorie kleiner geworden. Echter: hoe groter de bestanden zijn, hoe langer de verzending duurt.

Tijdstip indienen offerte

Het tijdstip waarop een inschrijving moet worden ingediend, wordt zeer strikt nageleefd. Twee prangende voorbeelden vanuit de jurisprudentie:

  • Als de offerte slechts zeven minuten te laat is ingediend, vereist het gelijkheidsbeginsel strikte naleving van de voor de aanbestedende dienst geldende regels. Immers, de andere partijen mogen erop vertrouwen dat de inschrijvingstermijn op dat tijdstip is gesloten. Er is dan geen plaats voor nadere afweging van belangen.
  • Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat een inschrijving, die tijdig werd overlegd aan de receptie van de aanbestedende dienst, diende te worden toegelaten. In de aanbestedingsdocumentatie stond alleen ter attentie van welke medewerker de aanbestedingsdocumentatie moest zijn geadresseerd. Deze medewerker was op dat moment niet aanwezig. Van belang was voorts dat de inschrijving tijdens de aanbesteding is geopend en dat er ook een inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden.

Teneinde iedere schijn van favoritisme te vermijden dient de grootst mogelijke doorzichtigheid te worden betracht. Het is derhalve uitermate van belang om naast het tijdstip van indienen van de aanbieding een nauwkeurige en eenduidige plaatsomschrijving op te nemen in de aanbestedingsstukken.

In de Government Procurement Agreement (GPA) is overigens een hardheidsclausule opgenomen, waarin staat dat de leverancier geen nadelige gevolgen mag ondervinden van het feit dat de offerte pas na de termijn wordt ontvangen door toedoen van de instantie.

Zit er nog ruimte in de termijnen?

Termijnen worden niet voor niets genoemd. In beginsel moet er dan ook vanuit worden gegaan dat termijnen géén ruimte bieden voor individuele nuanceringen. Dit vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Er is echter uitzondering bekend in de rechtspraak:

  • Land Aruba/Vercas. De aanbestedende dienst handelde onrechtmatig doordat de opdracht ingrijpend werd gewijzigd en de inschrijvingstermijn niet werd verlengd. Het lag op de weg van de aanbestedende dienst om dit wel te doen.

Opschortende termijn (Alcatel)

Afgewezen inschrijvers kunnen binnen deze termijn een kort geding aanhangig maken (2.127/2.131 Aanbestedingswet 2012). In deze artikelen is slechts bepaald dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan een overeenkomst te sluiten als deze termijn nog niet is verlopen. Dit betekent niet dat wanneer de termijn verlopen is en nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, er geen kort geding meer aanhangig gemaakt mag worden die het sluiten van een overeenkomst verhindert. Dit laatste kan alleen worden bereikt door in de aanbestedingsstukken op te nemen dat sprake is van een fatale termijn. In het geval dat het te laat uitbrengen van de dagvaarding aan de aanbestedende dienst te wijten is, wordt de termijn niet als fataal gezien.

Het is aannemelijk dat de beschermingsbepaling ten behoeve van de afgewezen inschrijvers, de opschortende termijn, begint te lopen op het moment dat de inschrijver gemotiveerd is afgewezen (2.130 Aanbestedingswet 2012). Immers, afgewezen inschrijvers kunnen pas beoordelen of zij het eens zijn met de genomen voorlopige gunningsbeslissing als zij weten waarom zij zijn afgewezen.

Te korte minimumtermijnen aanbestedingsprocedure

Indien te korte termijnen worden opgenomen, zal dit leiden tot ongeldigheid van de procedure, tenzij deze tekortkoming in de procedure kan worden gerepareerd door op tijd op passende wijze een verlenging bekend te maken.

Stukken te laat toezenden door aanbestedende dienst

Indien stukken te laat worden verstrekt dient de inschrijvingstermijn te worden verlengd (2:73 Aanbestedingswet 2012). De aanbestedende dienst dient dit uit zichzelf te doen. Het verdient aanbeveling de reden van de verlenging uitdrukkelijk te vermelden.

Afwijking in het ARW

Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) is een verplicht richtsnoer voor aanbestedingen onder de Europese drempelwaarden. Enkele termijnen in het ARW 2016 wijken af van soortgelijke termijnen in de Aanbestedingswet 2012. Het is raadzaam om het ARW 2016 te raadplegen bij 'werken' onder de Europese aanbestedingsdrempel. Een opvallende afwijkingen is dat een termijn van twee werkdagen is opgenomen voor het herstellen van een gebrek.

Meer informatie

Regelgeving:

Aanbestedingswet 2012
ARW 2016 (Aanbestedingsreglement Werken)
Government Procurement Agreement (GPA)

Uitspraken:

Gerechtshof Den Bosch 24 juli 2001, CSU schoonmaak B.V. tegen Politieregio Brabant Zuid Oost 
Rechtbank Utrecht, 19 maart 2010, Iddink Voortgezet Onderwijs/De Stichtingen 
Gerechtshof Amsterdam 2 november 2010,Iddink Voortgezet Onderwijs/ De stichtingen 
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 15-01-2013, Vercas Aruba/ Land Aruba,ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ1069 

Literatuur:

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, laatstelijk geconsolideerd bij versie Publicatieblad C 325 van 24 december 2002.
Mr. Dr. H.D. van Romburgh; "Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland", bouwrecht monografieëen, p.126.